La Letra de Cambio y el Protesto

La Letra de Cambio es el primer titulo valor que aparece completamente regulado en el Código de Comercio. Los demás títulos valores se remiten a la letra de cambio. El artículo 712 que regula el pagaré remite a la letra de cambio. Los artículos que regulan la letra de cambio empiezan por el 621 que aplica para todos los Títulos valores y trae los requisitos: mención del derecho incorporado y la firma del creador y el 671 hasta el 708 que traen los requisitos especiales del Código de Comercio se regula particularmente lo que tiene que ver con la letra de cambio. La estructura cambiaria de la letra de cambio es tripartita, quiere decir que hay tres sujetos con una orden incondicional de pago. Y el hecho de que 2 de los roles los asuma un sujeto, no quiere decir que deje de ser de estructura tripartita. También puede ser que (A) le de la orden a un tercero de que le pague a él. En la practica se da que un sujeto haga dos roles. En la primera estructura (A) se da el orden así mismo de pagarle a un tercero (C) determinada suma. Pero también puede ser que (A) le de la orden a un tercero (C) de pagarle a él. Normalmente (A) va donde (C) para que le preste 10 millones de pesos. (A) para garantizar el pago le firma una Letra de Cambio a favor de (C). (A) crea la letra, la llena con su puño y letra, la diligencia, la firma aceptándola y se la entrega a (C). (A) se da el orden así mismo de pagarle a (C). Y la otra estructura, (B) va donde (A) a pedirle plata prestada, (A) para garantizar el pago crea la letra de cambio, (B) la firma aceptándola. Pagadera a la fecha de vencimiento. (A) crea la letra, el mismo la diligencia, la hace firmar de (B) y se queda con ella. En la primera estructura (A) la firma y se la entrega al beneficiario (C) y en la segunda, (A) la hace firmar y se queda con ella. A esto hay que ponerle mucha lógica y sentido común para no enredarse. De la entrega depende la eficacia cambiaria. Tanto (C) como (A) la pueden endosar y ponerla a circular. No podrá circular al portador debido a que está a nombre de un sujeto particular, determinado o especifico. Podrá circular a la orden. Las etapas se presentan de la siguiente manera, creación cuando se da la orden, entrega cuando el aceptante la firma y se la devuelve al beneficiario y este ultimo la puede poner a circular que es potestativa. Quiere decir que no es obligatoria. Circula a la orden debido a que tiene beneficiario. Sino hubiese un beneficiario específico podría circular con la mera entrega, no requeriría endoso. Sobre su clasificación desde el derecho incorporado la letra de cambio es de contenido crediticio debido a que otorga un derecho de cobrar determinada suma de dinero. La letra de cambio no da derechos políticos ni a la participación en una sociedad ni a reclamar una mercancía. Da derecho a cobrar una suma de dinero. Puede circular a la orden o al portador según el artículo 671 del código de comercio. La letra de cambio es no causal porque debido a este ultimo articulo no dice cual fue el contrato que le dio origen. Los términos de prescripción son tres, el primero en el artículo 789 del código de comercio nos trae la acción cambiaria directa. Cuando se habla de acción se refiere a proceso judicial o de demanda. El demandante en la acción cambiaria directa es el beneficiario y tiene 3 años a partir de la fecha de vencimiento. Y el demandado es el obligado directo. Supongamos que el titulo fue creado: 20-09-2018. Y se debería pagar el (vencimiento) 20-09-2020. la fecha de prescripción de la acción cambiaria directa: 20-09-2023. Digamos que (A) le da la orden a (B) de que le pague a (C) determinada suma de dinero. En este caso (C) es quien le presta dinero a (A). por eso (A) le da la orden a (B), pero como a su vez (B) le debe ese dinero a (A), por eso (A) le dice a (B) que se los pague a (C) que acepte pagar esta letra de cambio a favor de (C). La letra de cambio se creo el 20-09-2018, este fue el día en que (C) le prestó a (A) los 50 millones y el mismo día (B) firmó el titulo valor. Ese mismo día fue la fecha de creación. Y fue el día en que (C) le entregó el dinero a (A). (A) la hizo firmar por (B) aceptando pagarla. (B) se convierte en obligado directo. El articulo 689 trae los efectos de la aceptación. La fecha de vencimiento se pacta libremente entre las partes, la ley impone es la fecha de prescripción. El articulo 673 nos trae 6 formas de vencimiento. También existen 7 formas de endoso. En la estructura real o la que más se utiliza en la práctica digamos que: (A) se da la orden así misma de pagarle a (C) debido a que (C) le prestó a (A) cierta cantidad de dinero. Se está utilizando un titulo valor diseñado para una estructura tripartita en un titulo con dos sujetos. Si existe un deudor y un acreedor lo mas adecuado es utilizar el pagaré. Los bancos no utilizan la letra de cambio debido a que se asesoran de abogados expertos en el tema. En la calle, en la tienda, los prestamistas y en los pueblos. los comerciantes que no se asesoran es donde más se utiliza la letra de cambio muchas veces mal utilizada, mal diligenciada. Es más técnico cuando no vamos a utilizar la estructura tripartita el pagaré. Con fecha de vencimiento 20-09-2018 hasta antes de esta fecha (C) no podrá ir donde (A) a cobrar. El articulo 789 dice que la acción cambiaria directa prescribe en tres años contados a partir de la fecha de vencimiento. Para saber la fecha de prescripción debemos buscar y tener muy claro es la fecha de vencimiento. (C) como beneficiario puede esperar a la fecha de vencimiento para cobrar el título, pero también lo puede endosar, enajenar, celebrar un negocio con un tercero, pagar el precio de un producto que compre o celebrar un contrato de mutuo con otra persona. El endoso no cambia la fecha de vencimiento. El endoso lo que puede afectar es el derecho del beneficiario. Si le endosa antes de la fecha de vencimiento se llama endoso en propiedad. Si le endosa después de la fecha de vencimiento se llama endoso con efectos de cesión. El articulo 790 nos trae termino de prescripción que es distinta y autónoma debido a que el demandante es el mismo pero el demandado es otro: prescripción de la acción cambiaria de regreso del ultimo tenedor. Se llama de regreso debido a que el demandante es el beneficiario, pero el demandado no será el obligado directo sino el obligado de regreso: (A) porque es girador, (C) que era beneficiario, pero al endosar se convierte en obligado de regreso. El obligado directo nunca cambia. Todo el que endosa se convierte en obligado de regreso y el protesto no se presume, se debe pactar expresamente. Para que pueda estipularse protesto tiene que haber los tres sujetos distintos. En el pagaré no aplica el protesto. El articulo 790 trae dos supuestos: la acción cambiaria de regreso del último tenedor prescribe en 1 año. Pero ese año tiene una arista, desde cuando se cuenta ese año. Primer supuesto: sino hubo protesto el año cuenta desde la fecha de vencimiento. Pero si el titulo es con protesto, desde la fecha de vencimiento. Si el titulo valor fue sin protesto la fecha de prescripción de la acción cambiaria de regreso será 1 año después de la fecha de vencimiento. El protesto lo podemos definir como una carga que le impone el girador o creador del título o cualquier tenedor, al momento de crear el título, al beneficiario so pena de la caducidad de la acción cambiaria de regreso. (A) le da el orden a (B) a que le pague a (C) determinada cantidad de dinero. Pero al crear el titulo le pone la cláusula: con protesto. O también le puede poner: protestable. Esto debido a que el articulo 697 que regula el protesto dice que puede llevar la cláusula o cualquier otra equivalente. Por ejemplo (protestable). El protesto se hace por falta de aceptación o por falta de pago. Las causales del protesto o cuando se hace: hay 2 tipos de protesto. Uno, por falta de aceptación y otro por falta de pago. Lo encontramos en el articulo 697 que nos dice que si no se coloca el protesto no se podrá exigir. No se presume. Si un titulo era con protesto y no se protesta -698- producirá la caducidad de las acciones cambiarias de regreso. Si no se protesta bien sea por la falta de aceptación o por la falta de pago no podrá demandar al obligado de regreso. Le caduca la acción cambiaria de regreso. El protesto beneficia al girador y perjudica al beneficiario. Por eso es una carga para el beneficiario. Los títulos valores son actos solemnes. El mismo protesto es solemne y unilateral. Lo es cuando el articulo dice que con la intervención de notario. En el protesto, lo normal es que (A) cuando le entregue el titulo a (C) se lo entregue aceptado y firmado por (B). pero si no, le toca ir a donde (B) a que se lo acepte. Si (B) no lo reconoce entonces le toca ir a (C) donde el notario a protestarlo. Si (B) no firma no nace el obligado directo. (C) tiene plazo hasta antes de la fecha de vencimiento para ir donde el notario. El protesto por falta de pago -703- son 15 días comunes siguientes a la fecha de- vencimiento. Si lo protesto -704- por falta de aceptación no requiere por falta de pago.

La Letra de Cambio en el ámbito procesal

En la práctica se utiliza que las personas suscriban títulos valores donde hay dos sujetos. Esto no quiere decir que deje de ser Letra de Cambio y se convierta en pagaré. Cuando ocurre sigue siendo una orden. Simplemente (A) se da la orden a si misma de pagarle a un tercero (C). o (A) le da la orden a un tercero (C) que le pague a si misma. Esto lo permite literalmente el articulo 676 del Código de Comercio. Actualmente los abogados presentan demandas con esta estructura y los jueces profieren mandamiento de pago. Después que se identifica la estructura del título valor se debe identificar los sujetos: el obligado o el beneficiario, si existe obligado de regreso o si solo hay un obligado directo. Si (A) Le da la orden a (C) de que le pague a si misma: se identifica que hay 2 sujetos, que hay uno que es el obligado directo que aceptó pagar y que hay otro sujeto que es el beneficiario y que hasta acá no hay obligado de regreso. Luego se debe verificar la fecha de creación del título: supongamos que fue creado el 20 de agosto de 2017. Una cosa es la fecha de creación y otra muy distinta es la fecha de vencimiento. Y supongamos que tiene como fecha de vencimiento 2 años después de su creación: 20-09-2019. Luego se debe identificar, distinguir y diferenciar la forma de vencimiento, una cosa es la fecha y otra la forma de vencimiento. La forma es la general y existen 6 formas de vencimiento estipuladas en el articulo 673 que tiene 4 numerales pero el 2 y el 4 traen cada uno dos formas de vencimiento: el primero dice a la vista. El segundo, a un día cierto y determinado. El tercero, pagos por vencimientos ciertos sucesivos (lo que llamamos por cuotas). Y el ultimo, a un día cierto después de la fecha o de la vista. Como abogado debo identificar cual es la forma de vencimiento que trae la letra de cambio debido a que de la forma de vencimiento depende la fecha de vencimiento y de la fecha de vencimiento dependerán los términos de prescripción. Si no logro identificar fecha y forma de vencimiento no se podrá identificar los términos de prescripción. Si como abogado no logro identificar los sujetos tampoco lo haré en los obligados: quien es el beneficiario, quien puede cobrar el titulo a quien se le va a exigir. Entonces el abogado debe tener claridad conceptual. De la forma de vencimiento depende la fecha de venciendo. Si la forma de vencimiento es a un día cierto y determinado entonces la fecha de vencimiento deberá tener un día, un mes y un año. Se debe mirar la fecha de vencimiento y relacionarla con cada una de las formas de vencimiento para poder identificar a esa fecha de vencimiento que forma le corresponde o viceversa. La forma de vencimiento y la fecha de vencimiento son consecuentes. La forma es lo general y la fecha es lo especifico. También como abogado se debe tener en cuenta los términos de prescripción. Al llegarle una letra de cambio lo primero que debe identificar son los sujetos: obligados, de regreso, si solo hay uno directo, si existen deudores solidarios, si hay avalista y seguidamente mirar en el titulo cual es la fecha de creación para distinguirla de la fecha de vencimiento. Además, porque hay una forma de vencimiento que depende la de la fecha de creación: a un día cierto después de la fecha. Al llegar el titulo valor al abogado para su cobro debe mirar primero quien es el beneficiario, que efectivamente el cliente lo sea, a quien se lo puede cobrar como obligado directo, si existe obligado de regreso para identificar si se puede demandar a un tercero e inmediatamente se debe identificar la forma de vencimiento y la fecha de vencimiento. Supongamos que la fecha de vencimiento es 20 de septiembre de 2019. Entonces se procede a hacer la cuenta según el artículo 789 del código de comercio se hace un cálculo aritmético. El articulo 789 nos dice que prescribe 3 años después de la fecha de vencimiento. En este caso sería: 20-09-2022. Hasta este día a las 5 pm hay tiempo para presentar la demanda. La contraparte no podrá excepcionar prescripción. Puede ocurrir que la demanda sea inadmitida y se debe subsanar en los 5 días siguientes, pero si es rechazada, ahora sí queda prescita. En la acción cambiaria directa de (A) contra (C), es el obligado directo: supongamos que (A) hizo un negocio con (Z) a quien le endosó el título sin ninguna cláusula, lo hizo en propiedad. Entonces (A) se convierte en obligado de regreso. El anterior ejemplo para analizar la aplicación del artículo 790 del código de comercio. Para poder aplicar el artículo 790 tiene que existir obligado de regreso y por supuesto en este caso debe circular para que nazca. Si (A) guarda el titulo para cobrárselo directamente a (C) no habrá obligado de regreso. Como abogados se debe valorar y analizar si el titulo circuló debido a que si se hizo el que le endosó a su cliente es obligado de regreso. (Z) no solo tendrá acción cambiaria contra (C) que prescribe en tres años, sino también contra (A) quien es obligado de regreso. Por lo tanto, el articulo 790 nos trae que se podrá demandar al obligado de regreso (A). Se procede a valorar que tipo de endoso es y por lo tanto nos debemos remitir al articulo 654 y siguientes hasta el 660. El articulo 790 nos trae que si encontramos en el titulo valor un obligado de regreso, existe termino para demandarlo como acción cambiaria del ultimo tenedor (Z) un año después de la fecha de vencimiento: 20-09-2020. Hasta este día tiene (Z) para demandar a (A). después de esta fecha no tendrá acción cambiaria de regreso. Aunque la prescripción hay que alegarla, se pueden correr riesgos de ser condenado en costas y en agencias en derecho si el otro abogado excepciona. No podemos olvidar que el juez hoy podrá decretar excepciones de oficio debido a que se lo permiten los artículos 278 y 282 del Código General Del Proceso. Por lo tanto, nos puede ocurrir que de oficio nos encontremos con la prescripción extintiva de la obligación que sería otro riesgo. Puede ocurrir que el demandado no conteste la demanda y no prospere la excepción, pero el juez lo decrete de oficio. Este código le otorga un papel al juez muy activista. El articulo 430 del Código General del Proceso dice que los requisitos formales de que carezca un titulo valor se podrán excepcionar o proponer solo como recurso de reposición contra el auto que profiere mandamiento de pago y los recursos de reposición si son notificados en estrados se interponen verbalmente en la misma audiencia. Pero si se notifica el auto por estados tiene 3 días siguientes a la notificación del auto. Se puede presentar que se pierde la posibilidad de proponer excepciones por dejar vencer los términos. Como abogado juicioso se podrán proponer excepciones, aunque el artículo 430 diga que no se puede, pero en los alegatos de conclusión se le puede solicitar al juez basado en que de estricto cumplimiento al artículo 282 del código general del proceso que dice que para cualquier tipo de proceso el juez deberá decretar y reconocer excepciones de oficio siempre y cuando se encuentren probadas dentro del proceso. La oficiosidad del juez podrá beneficiar a unos. Los artículos 228, 229 y 230 del Código General del Proceso igualmente le permiten al juez decretar pruebas de oficio. Lo mismo el 169 y el 170. Desde el punto de vista de abogado litigante se puede beneficiar o perjudicar y como académico, la oficiosidad del juez genera inseguridad jurídica debido a que las partes no saben a que atenerse y se vulnera el principio de la imparcialidad debido a que el juez se está yendo mas allá. Pero hay que afirmar que el problema de la oficiosidad no es del juez, es del legislador. En la búsqueda de la verdad material sobre la verdad sustancial, ¿se podrá vulnerar el principio de la imparcialidad? ¿Está haciendo el juez de Juez y parte? La justicia norteamericana nos lleva ventaja dado a que el juez no es un fallador, es un director del proceso. No se mete, practica pruebas, pero no les hace la tarea a las partes. El juez cumple un papel neutro, es un arbitro y por lo tanto genera más garantías. Como abogado litigante que el juez se meta a hacerle el favor a alguno de los abogados puede ser perjudicial para la contraparte, pero el activismo del juez puede ser conveniente para algunos cuando se sabe aplicar y solicitar pruebas o excepciones de oficio como lo ordenan los respectivos artículos. Cuando se conoce el procesal y conoce estos artículos es un haz bajo la manga para el litigante. El artículo 282 no existía en el anterior código civil es una novedad en el nuevo código. Las actuaciones oficiosas del juez son la novedad. Todo lo anterior basado en los principios activismo judicial versus el principio del garantismo judicial. Con el artículo 791 del código de comercio se revisará si existe otro obligado de regreso que podría existir una acción cambiaria de regreso contra otro obligado que prescribe en 6 meses no contados desde la fecha de vencimiento sino que se debe buscar si se pagó voluntariamente o la notificación de la demanda que le hizo (X) a (Z) y en este caso, para (Z) demandar a (A) tiene 6 meses esta acción cambiaria del 791 es de un obligado de regreso contra otro obligado de regreso. El demandante es un obligado de regreso y el demando es otro obligado de regreso. En síntesis, digamos que (A) le da la orden a (C) de que le pague a él mismo $50 millones. (A). le endosa a (D), (D) le endosa a (E) y este último a (X). La acción cambiaria que tiene el ultimo tenedor (X) contra el obligado directo (C) prescribe en 3 años a partir de la fecha de vencimiento. La acción cambiaria de (X) contra(E), (D) o (A) o contra los tres prescribe en 1 año contado a partir de la fecha de vencimiento o después del protesto. Y, la acción cambiaria que va a tener (E) contra los demás obligados incluyendo a (C) es de 6 meses a partir de que le llegue la notificación de (X). o a partir del pago voluntario que (E) le hubiere hecho a (X). Recomendable -así no tengan dinero- es demandarlos a todos debido a que el artículo 2488 del código civil dice que el deudor le responde al acreedor con todos los bienes sean presentes o futuros, muebles o inmuebles. Puede que el momento no tenga nada el deudor, pero el día de mañana consigue un trabajo o compra un carro o una casa le podrá embargar debido a que ya tiene el titulo ejecutivo y se adelantó el proceso. Simplemente se envía un memorial al juzgado. Para que la forma de vencimiento sea a la vista tienen que haber tres sujetos para que pueda aplicar. Los términos de prescripción empiezan a contar a partir de que (C) pone el título a la vista de (B). se lo presenta para que lo vea y se lo pague o se lo firme como constancia de que se lo presentó. A partir de esta presentación empieza a correr los términos de prescripción. Hay que tener muy claro cuando se lo puso a la vista. Supongamos que lo puso el 15-10-2018. Esta será la fecha de vencimiento. La fecha de la acción cambiaria directa del título valor será: 15-10-2021. La acción cambiaria de regreso: 15-10-2019. La acción del 791 será 6 meses, pero ahí debemos tener en cuenta es la fecha de la notificación o del pago voluntario. Nuevamente, supongamos que el titulo fue creado el 10-07-2017. Cuando se creó, en vez de ponerle que la fecha de vencimiento era el 15-10-2018, no se le puso. Se utilizó la forma de vencimiento que permite el artículo 673 del código de comercio: a la vista. El artículo 717 del código de comercio nos dice que el cheque será siempre pagado a la vista. Se podrá ir a cobrarlo de inmediato. Se le pone a la vista al banco. Y a partir del momento en que se presenta en el banco empiezan a correr los 6 meses del termino de prescripción del cheque. La letra de cambio igual se vence cuando el beneficiario presenta el titulo a la vista del deudor o obligado directo. La fecha de vencimiento es potestativa porque depende de la voluntad del beneficiario. Pero hay que recordar al artículo 792 que le pone un limite de tiempo, desde la fecha de creación le da un año para que el beneficiario presente el título o para que lo ponga a la vista. A partir de ese año comienzan a correr los términos de prescripción. Sino lo cobró dentro de ese año empiezan a contar. Al año siguiente después de la fecha de creación empieza a contar. Supongamos que a (C) se le pasó o no sabía que era a la vista, entonces no lo puso a la vista, no lo presentó a (B) el 10-07-2018, empiezan a correr los términos de prescripción. La presentación a la vista que hace (C) a (B) no es para aceptarlo, es para que le pague el titulo valor. La letra de cambio podrá ser pagadera a la vista según el artículo 673. Significa que es potestativo, lo puede cobrar de manera inmediata. Lo que hay que identificar es la fecha cuando lo presentó para el cobro porque a partir de ese momento empiezan a correr los términos de prescripción. Al ir (C) donde (B) a presentarlo o cobrarlo y (B) no lo reconoce, podrá buscar dos testigos como constancia que se lo presentó. Deja la constancia. Pero si el titulo era con protesto en vez de acudir a testigos debe acudir a la notaría. Debido a que tiene que protestarlo. Si es por falta de aceptación hasta 15 días antes de la fecha de vencimiento (artículo 702) y si es por falta de pago hasta 15 días posteriores a la fecha de vencimiento (artículo 703). (C) va y le cobra a (B), el título es con protesto, y como (B) no se lo pagó, va donde el notario 15 días calendario de la fecha de vencimiento. Y como es a la vista, la fecha es el momento en que se lo presentó. El protesto no se presume según el artículo 657 del Código de Comercio. Solo se requiere el protesto cuando el girador o cualquier tenedor legitimo inserte la cláusula con protesto. Con relación a un día cierto después de la vista. En vez de ponerle a la vista, se le puso 3 meses después de la vista. En este caso se debe tener en cuenta el momento en que (C) le presenta el titulo a (B). Si se lo presenta el 3-02-2016, la fecha de vencimiento sería 03-05-2016. Si fuera a un día cierto después de la fecha: páguese 3 meses después de la fecha. 03-02-2016, entonces, la fecha de vencimiento será 03-05.2016. La vista se entiende como el momento del cobro. Por fecha se entiende la creación del título. A un día cierto y determinado: páguese el mes de diciembre de 2019. Tiene los 31 días de diciembre para cobrarlo. Al 01 de enero ya está vencido. El beneficiario puede ir a cobrarlo hasta el 01-01-2020 y a partir del 01 de enero empiezan a correr los términos de prescripción. Y por vencimientos ciertos y sucesivos refiere a las cuotas iguales del mismo valor. Pago por cuotas.

La Letra de Cambio

El artículo 882 del Código de Comercio nos dice que el pago con cheque, Letra de Cambio, Factura, Pagaré o cualquier otro título valor de contenido crediticio valdrá, pero llevará implícita la condición resolutoria. Esto quiere decir que los títulos valores de contenido crediticio se asemejan al dinero. Una de las principales funciones de los títulos valores es que se crean para que circulen. Que, en vez de estar encartado con 50 millones de pesos; en un documento lo pueda transferir a otra persona. Al estar circulando se puede afirmar que se está transfiriendo. Lo que busca el derecho comercial en general es la agilidad y la facilidad en el tráfico comercial. Esa es la tendencia. Si existe una diferencia entre el derecho civil y el derecho comercial es que mientras el código civil es lento, el código de comercio es ágil en los actos procesales. La Letra de Cambio tiene unas estructuras que las introduce el Código de Comercio. La primera variable la trae el artículo 676 que permite de manera expresa ser girada a favor o a cargo del mismo girador. Esto quiere decir que el girador no cambia. O sea, siempre va a ser (A). Pero puede cambiar que el girador al mismo tiempo puede ser girado. (A), se puede dar la orden a si mismo de pagarle a un tercero (C). En la letra de cambio o el modelo actual el girado es el mismo girador y así mismo por sustracción de materia no hay obligado de regreso debido a que el obligado directo lo subsume o cobija. Como son los mismos, no lo hay. hay un obligado directo. Quiere decir que en la etapa de creación del título -en este caso- no nace obligado de regreso. En este modelo de titulo valor tendría que circular para que exista: que (C) le endose a (D); (C) se convierte en obligado de regreso por regla general. Lógicamente hay excepciones debido a que existe un endoso “sin mi responsabilidad”: Si (C) al momento de endosarle a (D), lo hace sin responsabilidad no será obligado de regreso. Existen varios tipos de endoso: sin responsabilidad, endoso en blanco, con efectos de cesión que se hace posterior al año de vencimiento. En este último no habrá obligado de regreso precisamente porque la acción cambiaria de regreso prescribe un año después de la fecha de vencimiento. Si (C) le endosa a (D) después de un año de vencimiento del título, (C) no será obligado de regreso. No podrá (D) demandar a (C) debido a que ya pasó el término (un año) y prescribió la acción cambiaria de regreso. Precisamente el legislador en el articulo 660 inciso segundo nos dice que el endoso posterior a la fecha de vencimiento solo produce los efectos de un endoso de cesión ordinaria. Esto porque en este caso no habría autonomía cambiaria. El titulo tendría unos vicios y le empiezan a correr los términos de prescripción. Si se deja pasar un año después de la fecha de vencimiento en el momento del endoso de (C) a (D), no hay acción cambiaria de (D) en contra de (C). solamente le queda la acción cambiaria contra (A). La segunda variable dentro de la estructura encontramos la Letra de Cambio girada a favor del mismo girador. Esta también la trae el mismo articulo 676 del Código de Comercio que dice que la letra de cambio podrá ser girada a cargo o a favor del mismo girador. Debemos tener presente que el girador no cambia, lo que va a cambiar es que el girado va a pasar a ser beneficiario. El girador (A) -es el que puede cobrar el titulo- le da la orden a (C) que le pague a él mismo. Imaginemos que entre (A) y (C) se celebra un contrato de mutuo. (C) le pide prestado a (A) $50.000.000, (A), le exige firmar una letra de cambio que él mismo diligencia, pone las condiciones y (C) la firma. (A), crea la letra, se queda con ella, pero para entregarle el dinero la hace firmar de (C). La conserva para poder cobrar en calidad de beneficiario. Debemos tener en cuenta que una de las funciones de los títulos valores es la disposición dispositiva. Entonces (A) que es el beneficiario del título valor la podrá endosar a un tercero (D). En este caso en la creación tampoco habría obligado de regreso. Nace sin este obligado y tiene que circular para que nazca. Cuando los tres sujetos son diferentes (A), (B) y (C): (A) es el girador y da la orden, (B) es el girado que aceptó la orden de (A); (C) es el beneficiario. Si (C) le cobra a (B) y este no le paga, tendrá que retornar donde (A) como creador y que dio la orden, para que le pague. (C) a la vez le podrá endosar a (D), deja de ser beneficiario y se convierte en obligado de regreso salvo que sea un endoso especial de los vistos anteriormente. El ultimo tenedor (E) del título valor es el beneficiario y le va a cobrar a (B) que es el obligado directo. Si (B) no paga (E) podrá regresar donde (D) o donde (C) o donde (A). El articulo 632 permite que (E) pueda demandar en acción cambiaria de regreso a (D), (C) y (A), a la vez y en una misma acción debido a que están en el mismo grado o nivel. Según este articulo son deudores solidarios. Y también puede escoger a quien demandar escogiendo al que mas bienes tenga para poder ejercer la acción y recuperar su inversión. Esta ultima estructura de la letra de cambio con los tres sujetos distintos es muy difícil o escaza en Colombia. Se ve mucho mas en el cheque porque siempre es la regla general en este título valor: (B) es el Banco; hay un dueño de la chequera que va a ser (A) que celebra con (B) contrato de cuenta corriente bancaria. (B) le entrega a (A) la chequera y este a la vez deposita una determinada cantidad de dinero en la cuenta corriente para poder suscribir cheques y girarlos a través de terceros. (A) celebra un negocio con (C) para que le preste un servicio o le preste dinero o le vende algo. (A) le paga con un cheque. (C) va al banco a cobrarlo. En este caso la estructura es de tres sujetos distintos. En la practica esta estructura casi no se ve en la realidad en la letra de cambio. En la practica lo que la norma considera excepción en la letra de cambio en la realidad termina por ser la regla general.

El Derecho Mercantil y sus fuentes

El derecho comercial es especial y preferente, esto nos obliga a agotar siempre toda la regulación o las fuentes mercantiles. Pero a su vez,  la norma civil es un genérico en algunos temas y se va a acudir  a esas normas civiles en dos casos: por remisión expresa o por analogía de la ley (legis), nunca de la jurisprudencia. Es especial por que la norma está destinada para los comerciantes y para los actos y es preferente porque absorbe cualquier sujeto del derecho civil cuando existe en la relación un sujeto comercial.  Artículo 22. Para cuando una de las partes el acto que se está realizando es de carácter mercantil lo será para ambos. La ubicación económica del derecho mercantil es el mercado. Siempre estarán los comerciantes de intermediarios buscando una onerosidad entre la necesidad del consumidor y la oferta que realiza el productor.

En Colombia existe un criterio mixto de aplicación del derecho comercial: objetivo y subjetivo. El subjetivo corresponde a que cualquier acto que realice el comerciante será regulado por el derecho mercantil. El objetivo corresponde a los actos que sin importar quien los realice nos interesa es la naturaleza del acto; bien porque recae sobre un bien mercantil, porque tiene una regulación expresa o porque tiene una forma pre existente.

Los bienes mercantiles son tres, el establecimiento de comercio, los títulos valores  y la propiedad industrial. Cualquier acto que recae sobre estos tres tipos de bienes va a ser regulado por la naturaleza del asunto, por el factor objetivo,  por el derecho comercial.

El derecho mercantil es intervencionista por la intervención directa del Estado, además aunque hace parte del derecho privado tiene relación con el derecho público debido a que es el Estado quien define las políticas económicas y tiene a su vez una obligación de garantizar la libertad de empresa, la propiedad privada, la libre competencia. Todos los asuntos que están establecidos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Nacional.

El Estado interviene de dos maneras, la primera cuando emite las leyes, el carácter imperativo, la manifestación o voluntad soberana de un estado  es a través de una norma.   O con la creación de entidades para el control, supervisión y la vigilancia de todo el entorno económico.

El derecho comercial es consuetudinario ya que se basa en la costumbre. Ésta debe tener unos elementos objetivos: como conducta podríamos decir por ejemplo que sea licita, -articulo 3- uniforme, reiterada y publica.  Nunca clandestina. Además ésta debe tener un elemento subjetivo: conciencia de obligatoriedad; que los sujetos que realizan esta conducta entiendan que se obligan por el entorno, por el lugar, por el gremio. Esta conciencia es la que comienza a darle esa equivalencia con la misma norma.

En este derecho se trata de sustentar toda la doctrina en la norma ya que éste es reglado, es eminentemente formal porque  todas las formalidades están descritas, todo en él tiene una forma determinada y en lo que no se acudirá a la costumbre.

Dentro de la uniformidad internacional encontramos que tiene un derecho duro y uno suave. El que vincula es el derecho duro debido a que hay una manifestación soberana, es decir hay una norma que la integra a nuestro ordenamiento jurídico. Una norma internacional la hace nuestra. Ejemplo: el estatuto internacional de arbitraje. L. 1563/12. Ley internacional que el estado la integra al ordenamiento; por lo tanto si hay un contrato con carácter internacional con esta integración se obliga.

Además, encontramos el derecho suave que no obliga debido a que no hay una manifestación soberana pero   en atención a la consensualidad o a la estipulación contractual, si las partes la integran, obliga.

Las fuentes mercantiles son aquellas normas o aquellas herramientas que sirven para regular la relación jurídica particular. Podríamos preguntarnos ¿de dónde emana el derecho mercantil? ¿De dónde se va estructurando?  Todos esos vestigios que tiene nuestra propia constitución, incluso nuestro sistema jurídico para un nuevo derecho especial y preferente tienen que apoyarse en unas fuentes. Existen dos tipos de fuentes: las formales y las materiales; ambas se deben tener en cuenta, pero solo vinculan las formales. Son obligatorias mientras que las materiales son de apoyo o de referencia.

La primera y principal fuente del derecho comercial es la Constitución. Las fuentes vinculantes deben tener un  soporte material positivizado, es por eso que encontramos que la Constitución  la podemos enfocar desde unos criterios: el primero parte del artículo cuarto “La Constitución es norma de normas”  por lo tanto el origen o fuentes tiene que partir de ella. Esto por la forma de nuestro modelo de Estado. Encontramos que la Constitución es una fuente porque es un criterio de desarrollo.  Quiere decir que todas las normas mercantiles deben desarrollarse con la carga axiológica –valores, principios y fines-  de nuestra Constitución. Por lo tanto toda ley mercantil o comercial va a ser infra constitucional y debe desarrollarse conforme a la Constitución; debe ser coherente con ella.  Y esta coherencia va de la mano con el espíritu de la ley que da lugar a que ésta se emita. Toda esa motivación es carga axiológica de nuestra constitución.  A su vez tiene un criterio interpretativo que nos indica que toda ley comercial debe interpretarse, leerse a la luz de los postulados constitucionales. Una constitución como la nuestra marca el camino hermenéutico que se debe tener en cuenta para interpretar una ley.  En el derecho comercial analizamos solo lo sustancial y esa sustancia tiene que ser interpretada con la carga constitucional; es decir, los postulados de nuestra constitución no pueden estar aislados en el momento que se esté dando el razonamiento de esa  norma, debido a que tiene toda la carga constitucional.  Por ejemplo: cuando leemos la ley de competencia desleal – L.256/96- podemos interpretar que el espíritu de ésta es garantizar la libre competencia debido a que va de la mano con la carga que tiene la Constitución.  Al estar nosotros en un modelo de estado llamado Estado Social de Derecho nos indica que prima el interés general, debido a esto la propiedad privada tiene la carga de la función social y de la ecológica. Se respeta la propiedad privada pero a raíz de toda la carga hermenéutica que tiene no puede ser el propio interés particular. Se respeta el interés particular pero va de la mano y coherente con el interés general.  Este sería el otro criterio, el criterio límite de la constitución como fuente. La Constitución impone en la norma que se desarrolle como un límite con relación a que debe tener la norma, porque si excede los postulados constitucionales seria una norma inconstitucional por lo tanto se declararía inexequible con relación a su aplicación.

Con relación a la injerencia de la Constitución en el derecho privado encontramos que siempre va a ser el límite. A partir de esto, el artículo 4 que la establece como norma de normas tiene que ser que todo se desarrolle a luz de esos postulados. Existen en Colombia personas que no están de acuerdo en que se constitucionalice el derecho privado debido a que afirman que pierde su independencia  y se convierte en un acápite del derecho público. Sin embargo, se podría no estar de acuerdo debido que  lo que busca la Constitución es garantizar que esa norma privada no vaya a extralimitarse. Que se respetan, que tengan esos criterios de desarrollo. Que todo lo que se emita sea conforme a nuestro modelo constitucional, que todo lo que se vaya a interpretar sea a la luz y tenga coherencia   con esas normas y a su vez si se va a redactar o aplicar una norma siempre el limite tiene que ser la constitución porque siendo lo contrario se vuelve inconstitucional.  Digamos que se construye una sociedad con el ánimo de separar patrimonios y si llega a tener liquidación o disolución de esta no se tenga que ir al patrimonio personal. Se vaya al patrimonio que se ha destinado para esta persona jurídica que es diferente de la persona natural como accionista. Pero si se actúa de manera irresponsable, defraudatoria o dolosa la Constitución tiene una figura para eso: levantamiento del velo corporativo.  Éste consiste que en esa separación patrimonial cuando se actúa de manera defraudatoria -en contra de la Constitución- se levanta esa separación patrimonial con el único fin de que las personas que fueron estafadas o defraudadas en su buena fe sean reparadas con el patrimonio de la persona jurídica y con el de la persona natural.

En Colombia lo encontramos en los defraudes de los derechos laborales en las SAS. Una de éstas puede entrar en liquidación y pone a la prelación de créditos: temas tributarios, laborales, y de ultimo los acreedores;  muchas personas eran defraudadas en la buena fe al insolventarse las SAS con el ánimo de no pagar. Por medio de la constitucionalización del derecho privado y mercantil lo que se busca es que la separación patrimonial no sea absoluta debido a que hay un montón de garantías que se establecen en el estado social de derecho que se desconocen. Se podría estar de acuerdo con esta constitucionalización del derecho privado que no pierde su naturaleza. Tenemos que hacerle la venia a nuestra constitución. Por eso existen proyectos de ley que se caen porque no cumplen con la carga axiológica de ella. Hoy no podremos vislumbrar que va a pasar con relación a lo que se viene pero las modificaciones con relación a la perspectiva económica o el modelo económico que se pretende hacer van a implicar una restructuración de nuestra Constitución. 

En relación a Interbolsa  y su fondo Premium, se les levantó el velo corporativo ya que se encontraba ilíquida y no tenía como pagar todas sus acreencias por lo tanto fueron al patrimonio de muchos de sus accionistas. En el preacuerdo con la fiscalía se estableció –entre muchos otros- que no se iba a dar la pena accesoria para  ejercer el comercio. Se repararon algunas personas pero esas otras personas que cometieron un delito contra la propiedad privada, la fe pública y contra la economía nacional, hoy son miembros de juntas directivas de otras compañías. Ejercen el comercio de manera normal, como que nada hubiera pasado. Evitaron con sus abogados y acuerdos con la fiscalía en la sentencia ejecutoriada, la pena accesoria. Ésta los hubiera inhabilitado para ejercer el comercio. El artículo 16 del  código de comercio dispone que es una pena accesoria a los tipos penales: propiedad privada, economía nacional, fe pública, cheques sin fondos, competencia desleal. Como dice que es una pena accesoria, en el tipo penal de la estafa aparece que la consecuencia jurídica es una multa. Esta sanción es rogada y en el preacuerdo se estableció que no se rogara esta sanción porque los hubiera dejado como debió ser,  inhabilitados.  Con estos preacuerdos no se protegió al interés común. Por lo anterior, la constitucionalización del derecho privado es necesaria para que este derecho que es infra constitucional coherente con el modelo de Estado. 

Como segunda fuente encontramos la ley comercial que es la que se encarga de regular todas las interacciones mercantiles. En Colombia tenemos el decreto 410 de 1971 que es nuestra norma básica. También existen normas complementarias. Hoy tenemos nuevos modelos de negocios y la costumbre es la que ayuda a mantener y a fortalecer  el derecho comercial actual. El código de comercio y todas las leyes complementarias son las que van a regular la interacción mercantil. La ley comercial se clasifica de la siguiente manera: primero, la ley comercial imperativa, es aquella que no permite el acuerdo de las partes, no permite la autorregulación debido a que son de obligatorio cumplimiento toda vez que establecen mandatos, prohibiciones, sanciones y su objetivo es mantener el orden público, el orden económico y los terceros. Por lo tanto no permiten una disposición de las partes. Si las partes trasgreden una de estas normas de carácter imperativo acarrea la aplicación de una  sanción que puede ser una ineficacia o nulidad –articulo 897 ª 903: Sanciones a los negocios jurídicos. Otra característica de este tipo de normas es que no permite la aplicación analógica. O sea,  la norma está destinada a regular lo se establece en ella. Algunas son: obligaciones de los comerciantes (artículo 19),  artículos 897 a 903, sanciones. Artículos 518 a 524, lo relacionado al arrendamiento del establecimiento de comercio. La ley antes vista de competencia desleal.  

Segundo, la ley dispositiva, es aquella que clasifican, definen instituciones, traen conceptos. No mandan ni prohíben.  Ejemplos: articulo 10, el comerciante. Articulo 20, actos de comercio. Articulo 23, actos no mercantiles. El 78, sobre la cámara de comercio. 619, sobre el titulo valor.

Y, tercero, las leyes supletivas que permiten el ejercicio de la estipulación contractual  o autonomía privada o disposición de las partes. Es aquella ley que suple vacios dejados por las partes que en ausencia de estipulación contractual tendrá aplicación la regla general que trae la disposición supletiva.  Ejemplo: el establecimiento de comercio se entiende como un conjunto de bienes organizados. Articulo 516. Este articulo nos trae un listado de lo que se entiende como establecimiento de comercio pero trae la frase “salvo pacto en contrario” esto da la posibilidad que las partes en ejercicio de su autorregulación digan si quieren incluir en el negocio jurídico del establecimiento o reservarse algo para no entender que es un todo.

En algunas reglas supletivas encontramos que comienzan “como se presume”, “a falta de estipulación”, “salvo pacto en contario”. Esto quiere decir que si no se manifiesta la voluntad frente a esa situación se aplica la regla general.

Dentro del derecho privado existe el derecho civil o común y el derecho comercial o mercantil. Pero prima el comercial sobre el civil debido a sus sujetos y sus actos. Sin embargo en lo general se va a acudir de manera analógica a lo civil. La ley civil es aquella norma de carácter general que regula las relaciones entre particulares. Las leyes civiles van a seguir siendo civiles pero cuando se apliquen a una relación mercantil sigue siendo civiles que se aplican para una situación en particular, no les cambia la naturaleza sino que para una situación en particular se mercantilizan, quiero esto decir que se equiparan a la ley comercial para regular la situación.

Surge la tercera fuente y se acudiría a la ley civil como fuente en dos casos: primera por remisión normativa o expresa. Es decir, cuando la mercantil nos envía a la común. Artículos 12. 18. 900. 822. 127. 

Y, segunda por el vacio de la ley mercantil. Cuando exista un vacio de la ley mercantil se acudirá por analogía de las normas –analogía legis o de la ley- a la ley civil. Ejemplo: articulo 1 y 2.

Existen dos tipos de analogías: iuris y legis. La que interesa en este caso para suplir los vacios de la ley mercantil es la analogía legis.

Como cuarta fuente surgen los negocios jurídicos y la estipulación contractual. Acá se materializa la consensualidad toda vez que los negocios jurídicos y la estipulación contractual es aquella  manifestación real de la autonomía de las partes.  Voluntad mas declaración, es decir voluntad exteriorizada. La voluntad por sí sola no se obliga.  Ahí se consolida la autorresponsabilidad: que entre las partes se defina el contenido del contrato. Artículo 1602 de código civil. El contrato es ley para las partes. El 822 del código de comercio.

Hechos jurídicos en sentido amplio son todos aquellos que están regulados por el derecho. Los hechos jurídicos en sentido estricto, es decir aquellos fenómenos naturales que no requieren voluntad humana sino que por el fenómeno generan consecuencias jurídicas. Por otro lado los actos jurídicos en sentido amplio, es decir aquellos que generan consecuencias jurídicas pero que si tienen voluntad humana. Un acto humano  genera consecuencias jurídicas. Estos actos jurídicos están divididos en sentido estricto que son aquellas conductas humanas que generan consecuencias jurídicas pero que su alcance está definido por la ley. Por ejemplo: patria potestad. El alcance de la conducta humana lo trae la ley. Mientras que en los negocios jurídicos que son conductas humanas que generan consecuencias pero que el alcance lo definen las partes. Pueden ser de contenido familiar, personal o patrimonial. Ejemplo: testamento, cambio de nombre. En los patrimoniales encontramos los unipersonales o pluripersonales.

Por lo anterior podemos afirmar que los contratos son  actos cuya conducta humana genera consecuencias jurídicas que las partes determinan, de contenido patrimonial y pluripersonal.  Cuando el alcance lo definen las partes es la fuente de la estipulación contractual ya que es cuando  definen el contenido de su regla de conducta.  

Como quinta fuente del derecho mercantil encontramos la costumbre. Se equipara a la ley comercial siempre y cuando cumpla con los elementos objetivos y los subjetivos. La costumbre se aplica en ausencia de la ley por eso es que es un factor de complementación de la ley que le da el carácter dinámico del derecho comercial. Articulo 3. La que interesa es la costumbre para la ley y la costumbre según la ley. Articulo 827. Con relación a la remisión expresa en cuanto a la costumbre es similar pero es el legislador quien nos dice que se aplique. La costumbre según la ley es aquella que el ordenamiento jurídico nos invita a aplicar. La conducta que es uniforme, reiterada, publica, licita y que genera conciencia de obligatoriedad se convierte en un complemento de la ley misma por disposición de legislador. 

La costumbre según la ley es un complemento de la ley mercantil, por lo tanto su ubicación dentro de la jerarquía de las fuentes es diferente. Articulo 1170 o 909.

Además, la costumbre según la ley en realidad no parece ser una conducta que esté dentro del comercio sino que el legislador legisla sobre ella y nos invita a que apliquemos como complemento de la misma ley mercantil esa conducta que se ha denominado costumbre.  

La verdadera costumbre podríamos afirmar es la costumbre para la ley, es la conducta que se aplica cuando hay un vacio de la ley mercantil. Cuando hay vacio se acudirá gradualmente a la ley supletiva, a la estipulación contractual y en última instancia a la costumbre para la ley que es lo que se forma en lo cotidiano. Ni siquiera el legislador ha dicho vayan a la costumbre sino que no hay opción por lo tanto tiene que ser que esa conducta ha sido certificada por las cámaras de comercio o a surtido el procedimiento de certificación como lo establece los  artículos  7 y 8 del código de comercio. 

La analogía de la ley se podrá tomar como fuente independiente.

Para concluir, las anteriores son las fuentes vinculantes o que obligan o formales.