La capacidad para ejercer el comercio.

Las características del derecho mercantil no son simple retorica ya que tienen una influencia preponderante en las fuentes. Las fuentes son formales y materiales. Las formales vinculan porque tienen carácter obligatorio. Por excelencia, la Constitución. Muchos doctrinantes han afirmado que nuestra norma de normas no tiene nada que ver con el derecho mercantil. Pero como no va a tener si toda norma tiene que ser coherente con la Constitución. Que toda norma tiene que ser leída de acuerdo a los postulados constitucionales. Que esas normas tienen un límite que se lo pone la misma Constitución. Además si la ley la contraría sería inconstitucional. Por ende inexequible.

El derecho mercantil es un derecho comercial que regula todas las interacciones mercantiles. Además puede ser: imperativa, supletiva o dispositiva. Dentro de las leyes que permiten la autonomía de las partes encontramos las leyes supletivas; las imperativas imponen mandatos, obligaciones prohibiciones y sanciones, no permiten una aplicación analógica. Y por último, las dispositivas que establecen conceptos, clasifican, tratan instituciones jurídicas. Las partes no podrán disponer sobre ellas. Pero si se podría aplicar disposición analógica. Para un suceso que no ha sido consolidado como comerciante se va a traer esa definición. La finalidad de las normas dispositivas es que se comprenda el hecho comercial, que se tenga una interpretación. Las partes no pondrán algo contrario a lo  ellas establecen. No las podrán modificar.

La costumbre se equipara a la ley, hay dos tipos: la “costumbre para la ley” que va a suplir vacíos de las partes, de las dispositivas o imperativas.  Y “la costumbre según la ley” dice el legislador que es un complemento de la ley misma. Artículo 909 y 827.

Este derecho tiene una fuente fundamental que materializa la característica de la consensualidad: los negocios jurídicos o estipulación contractual. Esta fuente se refiere a lo que las partes establecen para su propia relación jurídica de contenido particular. Es decir, la regla de conducta que se establece. Por lo tanto la estipulación contractual tendrá que respetar una ley imperativa, la Constitución, la civil invocada expresamente y a las leyes dispositivas.

Debajo de la estipulación contractual estará la ley supletiva debido a que en ausencia de estipulación contractual es donde se activa esta ley.  

Se podrá aplicar la ley civil en el derecho mercantil por dos vías o en dos instancias: la primera, cuando el legislador lo estipula que se debe ir a la ley común. Artículos 12, 18, 822. Y la segunda, por un vació de la ley mercantil de manera analógica. Hay dos tipos de analogía. Para el derecho mercantil no nos interesa el tipo de analogía “iuris” no se aplicará nunca por analogía la jurisprudencia. Se aplicará la ley. Se aplicará siempre la analogía de las normas. Articulo 1 y 2.

¿Cuando una ley o fuente material es obligatoria? Cuando las partes lo establecen.

El derecho comercial tiene para su aplicación un criterio mixto: el primero, el criterio subjetivo que nos remite a la calidad del sujeto que realiza una conducta y el segundo,  el criterio objetivo que no nos interesa quien lo realice sino que nos importa el acto. Un acto que por su naturaleza es comercial. Bien porque recae sobre bienes mercantiles, establecimiento de comercio, titulo valor o propiedad industrial o porque tiene una regulación expresa. Este es el criterio objetivo. Es eminentemente sustancial por lo tanto se deben analizar los sujetos a los cuales se les va a atribuir esas facultades. El primer sujeto o destinatario del sujeto mercantil es el comerciante. El comerciante es el destinatario principal de la norma mercantil y lo regula el derecho comercial en atención al criterio subjetivo. Es decir, todo lo que realice el comerciante será regulado por el derecho comercial en atención a la calidad del sujeto. El comerciante es aquel sujeto que realiza de manera habitual y profesional actos de comercio y de allí deriva su sustento. Articulo 10. Cuando el código se refiere a lo profesional de esta actividad no se refiere a una carrera profesional o formación, lo hace a que se dedica a ello y de allí deriva su sustento. El artículo citado dice que la calidad de comerciante no se pierde así se realice un acto mercantil por interpuesta persona, por representante o por mandato.

El comerciante puede ser persona natural o jurídica. En caso de los corredores o comisionistas adquieren la condición de comerciante porque se dedican a ello. Sus actos son de comercio. Está explicito.

Dentro la estipulación contractual –el acuerdo de las partes- no tenemos que ir a la costumbre; vamos a ella es en ausencia de ley. Por lo tanto,  está por encima de la costumbre para la ley. Y por debajo de la costumbre según la ley. La estipulación contractual que es el acuerdo de las partes y por lo tanto si hay un acuerdo no tenemos que ir a la costumbre para la ley porque la costumbre para la ley es en ausencia de ley y en ausencia de estipulación contractual. Mientras que la costumbre según la ley –el legislador ya lo ha dicho- por lo tanto tiene un carácter más imperativo.

Las personas tienen atributos  de la personalidad –nanoescapado- nacionalidad, nombre, estado civil, capacidad, patrimonio, domicilio. La gran diferencia entre la persona natural y persona jurídica es que la jurídica no tiene estado civil pero si todas los otros atributos. Lo importante es que la persona –natural o jurídica- puede ser comerciante conforme a la ley civil: quien tenga capacidad de acuerdo a la ley civil puede ejercer el comercio. Articulo 12.

La capacidad de goce: las personas como sujetos de derechos y obligaciones. La capacidad de ejercicio: facultad de obligarse por si mismo. La capacidad de ejercicio por regla general está dada a los mayores de 18 años. No lo será cuando tenga alguna incapacidad para obligarse por sí solo. En ese caso quien no tenga la capacidad de ejercicio tendrá representación. La reglamentación de la figura de la capacidad la traemos a la norma civil. Por lo tanto el artículo 12 es una remisión expresa a la ley civil. Entonces la capacidad se refiere a que se tiene la aptitud de realizar el comercio  de acuerdo a la ley civil lo tendrá para ejercer el comercio: para ser comerciante.

La capacidad como persona jurídica llega cuando se está constituido legalmente. Se constituye legalmente –las sociedades mercantiles o con ánimo de lucro-:

Los actos de comercio son onerosos, la onerosidad se la predicamos es al acto. Los actos comerciales siempre son onerosos. O sea,  que sus prestaciones son patrimoniales.  Por un lado un comerciante aumenta su patrimonio y por el otro un comerciante le disminuye. La onerosidad siempre será del acto.

Las sociedades comerciales se constituyen con contrato que se eleva a escritura pública para adquirir la personería jurídica y la escritura se lleva a inscripción en el registro mercantil. Cuando se inscribe el acto es oponible a terceros, es decir que terceros están obligados a respetar pero la persona jurídica adquiere capacidad para obligarse desde el momento que adquiere la personería.

Las personas naturales adquieren la capacidad para ejercer el comercio cuando adquieren la capacidad de ejercicio.

La capacidad para ejercer el comercio se puede presumir. Articulo 13.

Las presunciones son tres: la matricula mercantil hace presumir que la persona ejerce el comercio. Las cámaras de comercio llevan varios registros: registros públicos, entre ellos el mercantil; también el registro único de proponentes, el de empresas sin ánimo de lucro y el nacional de turismo. Todos son registros públicos. En el registro mercantil existe una matrícula y existe una inscripción. Se matriculan las personas y los establecimientos. Y se inscriben los libros y los actos. Por lo tanto que una persona esté matriculada en el registro mercantil hace presumir que es comerciante,  la calidad del sujeto siempre va a estar regulado por el derecho comercial. Cuando la persona ya no ejerza el comercio, cierra el establecimiento, no sigue realizando actos de comercio, si no cancela la matricula mercantil se seguirá presumiendo que es comerciante. Entonces,  si ya no es comerciante o la sacó para pedir un crédito o la Visa para los Estados Unidos, es mejor que se acerque a la cámara de comercio a cancelarla. No se debe manejar la matricula mercantil como un estatus crediticio.  Las cámaras de comercio son declarativas; no hacen control.

Para concluir, la matricula hace presumir la condición de comerciante, es una atribución que la persona busca, se declara. Al estar matriculado se presume que ejerce el derecho mercantil con todo el rigor de la ley en atención a la calidad del sujeto.

De igual manera se presume si tiene un establecimiento de comercio abierto al público. Aunque lo de “abierto al público” hay que analizarlo muy a fondo debido a que hoy existen establecimientos virtuales o digitales, entonces serán con acceso del público.   

Lo anterior debido a que todo establecimiento de comercio tiene un comerciante a cargo. Se presume que es comerciante.