El Derecho Mercantil y sus fuentes

El derecho comercial es especial y preferente, esto nos obliga a agotar siempre toda la regulación o las fuentes mercantiles. Pero a su vez,  la norma civil es un genérico en algunos temas y se va a acudir  a esas normas civiles en dos casos: por remisión expresa o por analogía de la ley (legis), nunca de la jurisprudencia. Es especial por que la norma está destinada para los comerciantes y para los actos y es preferente porque absorbe cualquier sujeto del derecho civil cuando existe en la relación un sujeto comercial.  Artículo 22. Para cuando una de las partes el acto que se está realizando es de carácter mercantil lo será para ambos. La ubicación económica del derecho mercantil es el mercado. Siempre estarán los comerciantes de intermediarios buscando una onerosidad entre la necesidad del consumidor y la oferta que realiza el productor.

En Colombia existe un criterio mixto de aplicación del derecho comercial: objetivo y subjetivo. El subjetivo corresponde a que cualquier acto que realice el comerciante será regulado por el derecho mercantil. El objetivo corresponde a los actos que sin importar quien los realice nos interesa es la naturaleza del acto; bien porque recae sobre un bien mercantil, porque tiene una regulación expresa o porque tiene una forma pre existente.

Los bienes mercantiles son tres, el establecimiento de comercio, los títulos valores  y la propiedad industrial. Cualquier acto que recae sobre estos tres tipos de bienes va a ser regulado por la naturaleza del asunto, por el factor objetivo,  por el derecho comercial.

El derecho mercantil es intervencionista por la intervención directa del Estado, además aunque hace parte del derecho privado tiene relación con el derecho público debido a que es el Estado quien define las políticas económicas y tiene a su vez una obligación de garantizar la libertad de empresa, la propiedad privada, la libre competencia. Todos los asuntos que están establecidos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Nacional.

El Estado interviene de dos maneras, la primera cuando emite las leyes, el carácter imperativo, la manifestación o voluntad soberana de un estado  es a través de una norma.   O con la creación de entidades para el control, supervisión y la vigilancia de todo el entorno económico.

El derecho comercial es consuetudinario ya que se basa en la costumbre. Ésta debe tener unos elementos objetivos: como conducta podríamos decir por ejemplo que sea licita, -articulo 3- uniforme, reiterada y publica.  Nunca clandestina. Además ésta debe tener un elemento subjetivo: conciencia de obligatoriedad; que los sujetos que realizan esta conducta entiendan que se obligan por el entorno, por el lugar, por el gremio. Esta conciencia es la que comienza a darle esa equivalencia con la misma norma.

En este derecho se trata de sustentar toda la doctrina en la norma ya que éste es reglado, es eminentemente formal porque  todas las formalidades están descritas, todo en él tiene una forma determinada y en lo que no se acudirá a la costumbre.

Dentro de la uniformidad internacional encontramos que tiene un derecho duro y uno suave. El que vincula es el derecho duro debido a que hay una manifestación soberana, es decir hay una norma que la integra a nuestro ordenamiento jurídico. Una norma internacional la hace nuestra. Ejemplo: el estatuto internacional de arbitraje. L. 1563/12. Ley internacional que el estado la integra al ordenamiento; por lo tanto si hay un contrato con carácter internacional con esta integración se obliga.

Además, encontramos el derecho suave que no obliga debido a que no hay una manifestación soberana pero   en atención a la consensualidad o a la estipulación contractual, si las partes la integran, obliga.

Las fuentes mercantiles son aquellas normas o aquellas herramientas que sirven para regular la relación jurídica particular. Podríamos preguntarnos ¿de dónde emana el derecho mercantil? ¿De dónde se va estructurando?  Todos esos vestigios que tiene nuestra propia constitución, incluso nuestro sistema jurídico para un nuevo derecho especial y preferente tienen que apoyarse en unas fuentes. Existen dos tipos de fuentes: las formales y las materiales; ambas se deben tener en cuenta, pero solo vinculan las formales. Son obligatorias mientras que las materiales son de apoyo o de referencia.

La primera y principal fuente del derecho comercial es la Constitución. Las fuentes vinculantes deben tener un  soporte material positivizado, es por eso que encontramos que la Constitución  la podemos enfocar desde unos criterios: el primero parte del artículo cuarto “La Constitución es norma de normas”  por lo tanto el origen o fuentes tiene que partir de ella. Esto por la forma de nuestro modelo de Estado. Encontramos que la Constitución es una fuente porque es un criterio de desarrollo.  Quiere decir que todas las normas mercantiles deben desarrollarse con la carga axiológica –valores, principios y fines-  de nuestra Constitución. Por lo tanto toda ley mercantil o comercial va a ser infra constitucional y debe desarrollarse conforme a la Constitución; debe ser coherente con ella.  Y esta coherencia va de la mano con el espíritu de la ley que da lugar a que ésta se emita. Toda esa motivación es carga axiológica de nuestra constitución.  A su vez tiene un criterio interpretativo que nos indica que toda ley comercial debe interpretarse, leerse a la luz de los postulados constitucionales. Una constitución como la nuestra marca el camino hermenéutico que se debe tener en cuenta para interpretar una ley.  En el derecho comercial analizamos solo lo sustancial y esa sustancia tiene que ser interpretada con la carga constitucional; es decir, los postulados de nuestra constitución no pueden estar aislados en el momento que se esté dando el razonamiento de esa  norma, debido a que tiene toda la carga constitucional.  Por ejemplo: cuando leemos la ley de competencia desleal – L.256/96- podemos interpretar que el espíritu de ésta es garantizar la libre competencia debido a que va de la mano con la carga que tiene la Constitución.  Al estar nosotros en un modelo de estado llamado Estado Social de Derecho nos indica que prima el interés general, debido a esto la propiedad privada tiene la carga de la función social y de la ecológica. Se respeta la propiedad privada pero a raíz de toda la carga hermenéutica que tiene no puede ser el propio interés particular. Se respeta el interés particular pero va de la mano y coherente con el interés general.  Este sería el otro criterio, el criterio límite de la constitución como fuente. La Constitución impone en la norma que se desarrolle como un límite con relación a que debe tener la norma, porque si excede los postulados constitucionales seria una norma inconstitucional por lo tanto se declararía inexequible con relación a su aplicación.

Con relación a la injerencia de la Constitución en el derecho privado encontramos que siempre va a ser el límite. A partir de esto, el artículo 4 que la establece como norma de normas tiene que ser que todo se desarrolle a luz de esos postulados. Existen en Colombia personas que no están de acuerdo en que se constitucionalice el derecho privado debido a que afirman que pierde su independencia  y se convierte en un acápite del derecho público. Sin embargo, se podría no estar de acuerdo debido que  lo que busca la Constitución es garantizar que esa norma privada no vaya a extralimitarse. Que se respetan, que tengan esos criterios de desarrollo. Que todo lo que se emita sea conforme a nuestro modelo constitucional, que todo lo que se vaya a interpretar sea a la luz y tenga coherencia   con esas normas y a su vez si se va a redactar o aplicar una norma siempre el limite tiene que ser la constitución porque siendo lo contrario se vuelve inconstitucional.  Digamos que se construye una sociedad con el ánimo de separar patrimonios y si llega a tener liquidación o disolución de esta no se tenga que ir al patrimonio personal. Se vaya al patrimonio que se ha destinado para esta persona jurídica que es diferente de la persona natural como accionista. Pero si se actúa de manera irresponsable, defraudatoria o dolosa la Constitución tiene una figura para eso: levantamiento del velo corporativo.  Éste consiste que en esa separación patrimonial cuando se actúa de manera defraudatoria -en contra de la Constitución- se levanta esa separación patrimonial con el único fin de que las personas que fueron estafadas o defraudadas en su buena fe sean reparadas con el patrimonio de la persona jurídica y con el de la persona natural.

En Colombia lo encontramos en los defraudes de los derechos laborales en las SAS. Una de éstas puede entrar en liquidación y pone a la prelación de créditos: temas tributarios, laborales, y de ultimo los acreedores;  muchas personas eran defraudadas en la buena fe al insolventarse las SAS con el ánimo de no pagar. Por medio de la constitucionalización del derecho privado y mercantil lo que se busca es que la separación patrimonial no sea absoluta debido a que hay un montón de garantías que se establecen en el estado social de derecho que se desconocen. Se podría estar de acuerdo con esta constitucionalización del derecho privado que no pierde su naturaleza. Tenemos que hacerle la venia a nuestra constitución. Por eso existen proyectos de ley que se caen porque no cumplen con la carga axiológica de ella. Hoy no podremos vislumbrar que va a pasar con relación a lo que se viene pero las modificaciones con relación a la perspectiva económica o el modelo económico que se pretende hacer van a implicar una restructuración de nuestra Constitución. 

En relación a Interbolsa  y su fondo Premium, se les levantó el velo corporativo ya que se encontraba ilíquida y no tenía como pagar todas sus acreencias por lo tanto fueron al patrimonio de muchos de sus accionistas. En el preacuerdo con la fiscalía se estableció –entre muchos otros- que no se iba a dar la pena accesoria para  ejercer el comercio. Se repararon algunas personas pero esas otras personas que cometieron un delito contra la propiedad privada, la fe pública y contra la economía nacional, hoy son miembros de juntas directivas de otras compañías. Ejercen el comercio de manera normal, como que nada hubiera pasado. Evitaron con sus abogados y acuerdos con la fiscalía en la sentencia ejecutoriada, la pena accesoria. Ésta los hubiera inhabilitado para ejercer el comercio. El artículo 16 del  código de comercio dispone que es una pena accesoria a los tipos penales: propiedad privada, economía nacional, fe pública, cheques sin fondos, competencia desleal. Como dice que es una pena accesoria, en el tipo penal de la estafa aparece que la consecuencia jurídica es una multa. Esta sanción es rogada y en el preacuerdo se estableció que no se rogara esta sanción porque los hubiera dejado como debió ser,  inhabilitados.  Con estos preacuerdos no se protegió al interés común. Por lo anterior, la constitucionalización del derecho privado es necesaria para que este derecho que es infra constitucional coherente con el modelo de Estado. 

Como segunda fuente encontramos la ley comercial que es la que se encarga de regular todas las interacciones mercantiles. En Colombia tenemos el decreto 410 de 1971 que es nuestra norma básica. También existen normas complementarias. Hoy tenemos nuevos modelos de negocios y la costumbre es la que ayuda a mantener y a fortalecer  el derecho comercial actual. El código de comercio y todas las leyes complementarias son las que van a regular la interacción mercantil. La ley comercial se clasifica de la siguiente manera: primero, la ley comercial imperativa, es aquella que no permite el acuerdo de las partes, no permite la autorregulación debido a que son de obligatorio cumplimiento toda vez que establecen mandatos, prohibiciones, sanciones y su objetivo es mantener el orden público, el orden económico y los terceros. Por lo tanto no permiten una disposición de las partes. Si las partes trasgreden una de estas normas de carácter imperativo acarrea la aplicación de una  sanción que puede ser una ineficacia o nulidad –articulo 897 ª 903: Sanciones a los negocios jurídicos. Otra característica de este tipo de normas es que no permite la aplicación analógica. O sea,  la norma está destinada a regular lo se establece en ella. Algunas son: obligaciones de los comerciantes (artículo 19),  artículos 897 a 903, sanciones. Artículos 518 a 524, lo relacionado al arrendamiento del establecimiento de comercio. La ley antes vista de competencia desleal.  

Segundo, la ley dispositiva, es aquella que clasifican, definen instituciones, traen conceptos. No mandan ni prohíben.  Ejemplos: articulo 10, el comerciante. Articulo 20, actos de comercio. Articulo 23, actos no mercantiles. El 78, sobre la cámara de comercio. 619, sobre el titulo valor.

Y, tercero, las leyes supletivas que permiten el ejercicio de la estipulación contractual  o autonomía privada o disposición de las partes. Es aquella ley que suple vacios dejados por las partes que en ausencia de estipulación contractual tendrá aplicación la regla general que trae la disposición supletiva.  Ejemplo: el establecimiento de comercio se entiende como un conjunto de bienes organizados. Articulo 516. Este articulo nos trae un listado de lo que se entiende como establecimiento de comercio pero trae la frase “salvo pacto en contrario” esto da la posibilidad que las partes en ejercicio de su autorregulación digan si quieren incluir en el negocio jurídico del establecimiento o reservarse algo para no entender que es un todo.

En algunas reglas supletivas encontramos que comienzan “como se presume”, “a falta de estipulación”, “salvo pacto en contario”. Esto quiere decir que si no se manifiesta la voluntad frente a esa situación se aplica la regla general.

Dentro del derecho privado existe el derecho civil o común y el derecho comercial o mercantil. Pero prima el comercial sobre el civil debido a sus sujetos y sus actos. Sin embargo en lo general se va a acudir de manera analógica a lo civil. La ley civil es aquella norma de carácter general que regula las relaciones entre particulares. Las leyes civiles van a seguir siendo civiles pero cuando se apliquen a una relación mercantil sigue siendo civiles que se aplican para una situación en particular, no les cambia la naturaleza sino que para una situación en particular se mercantilizan, quiero esto decir que se equiparan a la ley comercial para regular la situación.

Surge la tercera fuente y se acudiría a la ley civil como fuente en dos casos: primera por remisión normativa o expresa. Es decir, cuando la mercantil nos envía a la común. Artículos 12. 18. 900. 822. 127. 

Y, segunda por el vacio de la ley mercantil. Cuando exista un vacio de la ley mercantil se acudirá por analogía de las normas –analogía legis o de la ley- a la ley civil. Ejemplo: articulo 1 y 2.

Existen dos tipos de analogías: iuris y legis. La que interesa en este caso para suplir los vacios de la ley mercantil es la analogía legis.

Como cuarta fuente surgen los negocios jurídicos y la estipulación contractual. Acá se materializa la consensualidad toda vez que los negocios jurídicos y la estipulación contractual es aquella  manifestación real de la autonomía de las partes.  Voluntad mas declaración, es decir voluntad exteriorizada. La voluntad por sí sola no se obliga.  Ahí se consolida la autorresponsabilidad: que entre las partes se defina el contenido del contrato. Artículo 1602 de código civil. El contrato es ley para las partes. El 822 del código de comercio.

Hechos jurídicos en sentido amplio son todos aquellos que están regulados por el derecho. Los hechos jurídicos en sentido estricto, es decir aquellos fenómenos naturales que no requieren voluntad humana sino que por el fenómeno generan consecuencias jurídicas. Por otro lado los actos jurídicos en sentido amplio, es decir aquellos que generan consecuencias jurídicas pero que si tienen voluntad humana. Un acto humano  genera consecuencias jurídicas. Estos actos jurídicos están divididos en sentido estricto que son aquellas conductas humanas que generan consecuencias jurídicas pero que su alcance está definido por la ley. Por ejemplo: patria potestad. El alcance de la conducta humana lo trae la ley. Mientras que en los negocios jurídicos que son conductas humanas que generan consecuencias pero que el alcance lo definen las partes. Pueden ser de contenido familiar, personal o patrimonial. Ejemplo: testamento, cambio de nombre. En los patrimoniales encontramos los unipersonales o pluripersonales.

Por lo anterior podemos afirmar que los contratos son  actos cuya conducta humana genera consecuencias jurídicas que las partes determinan, de contenido patrimonial y pluripersonal.  Cuando el alcance lo definen las partes es la fuente de la estipulación contractual ya que es cuando  definen el contenido de su regla de conducta.  

Como quinta fuente del derecho mercantil encontramos la costumbre. Se equipara a la ley comercial siempre y cuando cumpla con los elementos objetivos y los subjetivos. La costumbre se aplica en ausencia de la ley por eso es que es un factor de complementación de la ley que le da el carácter dinámico del derecho comercial. Articulo 3. La que interesa es la costumbre para la ley y la costumbre según la ley. Articulo 827. Con relación a la remisión expresa en cuanto a la costumbre es similar pero es el legislador quien nos dice que se aplique. La costumbre según la ley es aquella que el ordenamiento jurídico nos invita a aplicar. La conducta que es uniforme, reiterada, publica, licita y que genera conciencia de obligatoriedad se convierte en un complemento de la ley misma por disposición de legislador. 

La costumbre según la ley es un complemento de la ley mercantil, por lo tanto su ubicación dentro de la jerarquía de las fuentes es diferente. Articulo 1170 o 909.

Además, la costumbre según la ley en realidad no parece ser una conducta que esté dentro del comercio sino que el legislador legisla sobre ella y nos invita a que apliquemos como complemento de la misma ley mercantil esa conducta que se ha denominado costumbre.  

La verdadera costumbre podríamos afirmar es la costumbre para la ley, es la conducta que se aplica cuando hay un vacio de la ley mercantil. Cuando hay vacio se acudirá gradualmente a la ley supletiva, a la estipulación contractual y en última instancia a la costumbre para la ley que es lo que se forma en lo cotidiano. Ni siquiera el legislador ha dicho vayan a la costumbre sino que no hay opción por lo tanto tiene que ser que esa conducta ha sido certificada por las cámaras de comercio o a surtido el procedimiento de certificación como lo establece los  artículos  7 y 8 del código de comercio. 

La analogía de la ley se podrá tomar como fuente independiente.

Para concluir, las anteriores son las fuentes vinculantes o que obligan o formales.