Factoring VS Underwriting

el factoring generalmente se conoce como compra de cartera, en la que una persona o entidad denominada factor adquiere a titulo de otra un conjunto de títulos que se encuentran pendiente de pago. De hecho, esta adquisición se puede realizar dependiendo de la categoría de los mismos como el caso de títulos valores que sería a través de endoso o cesión. Pero además el factoring es una forma común de obtener liquidez por partes de las empresas. A su vez es un mecanismo de cobranza. Entre otras cosas, normalmente intervienen en este orden el factor y el empresario quien transfiere los títulos a cambio de dinero. Habitualmente de la liquides de estas facturas hay un porcentaje a favor del factor. Este mecanismo de cobranza está relacionado especialmente con títulos valores como facturas, contratos y sentencias judiciales que también pueden ser objeto de factoring. En ese sentido, cuando hablamos de factoring hacemos referencia a que es una cesión general o grupal de títulos, no podrá ser de carácter individual. Efectivamente ocurre para mantener el margen de liquides de la empresa o su solvencia económica que tiene los títulos pero requiere capital para poder cumplir todas las obligaciones que se derivan del desarrollo de su función empresarial. Es cierto que en el ejercicio de la actividad mercantil, cuando hablamos de compraventa, existe la obligación de facturar con unos plazos específicos para lograr el pago de las obligaciones derivadas de esta –por lo general el plazo para el pago es de 90 días- entonces entra factoring como mecanismo de financiación de la empresa que no genera forma de deuda porque paga con el título. Por consiguiente lo que realiza el factor es la labor de cobrar bajo toda su responsabilidad. Como consecuencia de ello, lo único que garantiza la empresa es que esos títulos vayan a ser pagos y que se encuentren exigibles. De acuerdo a la doctrina y a la regulación que ha surgido recientemente en Colombia –año 2012- el decreto 2669 regula todo lo que tiene que ver con el factoring. por ser una actividad de riesgo que en principio era intervenida por el Estado. Cuando una persona se quiere dedicar a esta actividad debe estar constituida como una sociedad, además inscribirse en la Súper intendencia de Sociedades como sociedad de factoring cuando la función de esta sea exclusivamente la de realizar este tipo de contrato. Dicho todo esto, sin embargo lo pueden realizar establecimiento de crédito y las compañías de financiamiento comercial pero la regulación en este decreto coloca un límite en el entendido que si una entidad se va a dedicar exclusivamente al factoring va a tener un límite en la facultad de hacer captación de recursos del público, es decir, si es un banco no podrá realizar factoring y a la vez contratos de captación como cuentas corrientes y cuentas de ahorros. Con el fin de profundizar podemos decir que el factoring de acuerdo al desarrollo que ha tenido es de dos categorías: con recurso, cuando el empresario una vez realizada la cesión de los títulos al factor, se exonera de toda responsabilidad por insolvencia del deudor o de la persona que debe pagar el titulo. O sin recurso, cuando no hay responsabilidad por la insolvencia del deudor pero se genera responsabilidad por la validez de los negocios jurídicos que originan los títulos. Detalladamente observamos que hay una responsabilidad en cuanto a posibles circunstancias de la validez del título relacionadas con el negocio causal de la factura, letra de cambio, pagaré o cheques que son títulos que se pueden entregar en factoring. Hay otras medidas que deben ser señaladas como clausulas en el contrato debido que es atipo, no tiene regulación legal. Lo que aparece señalado en la normatividad regulatoria del factoring es que sea con recurso o el factoring sin recurso. Pero aparece acá la labor del corretaje de factoring, esto es otra cosa muy diferente. Señalando la labor de corretaje podemos decir que tiene relación con las empresas de factoring que van a tener una labor de intermediación dentro del mercado. Estos no van a adquirir los títulos sino que ponen en contacto otros factores con empresarios para la adquisición de estos. Esta es la función del corretaje de factoring cuya labor está reglamentada mas no regulada dentro de este mismo decreto que vemos por el tema de la intervención estatal por ser actividad de riesgo. Sigue siendo atípica a pesar que tenga algunos elementos, el decreto 2669 del año 2012 lo que hace es decir que se realiza actividad de factoring pero no dice en esencia que implica el factoring. Establece las dos categorías más el corretaje de factoring pero al señalarlas no establece elementos de regulación sino como una actividad netamente intervencionista del Estado en esta actividad económica como actividad de riesgo. En cierto modo estas empresas de factoring se basan en la confianza que van a tener con el cliente. Por eso recalcamos que serán con empresas con un margen de solvencia y que tienen un tipo de clientes específicos. De hecho, cuando una empresa necesita con urgencia liquides y tiene facturas por valor significativo en el mercado acude a la sociedad de factoring. Además porque la actividad de esta empresa, digamos que no es la de cobranza sino la de producir y vender, entonces se crea un medio de colaboración empresarial. Los productores se van a dedicar a producir y acuden a estas empresas de factoring que en el mercado que ejercen función de cobranza y además generan liquides dentro del mercado sin que las empresas tengan que endeudarse con el sistema financiero cuando necesitan liquidez. Puede llegar ser más rentable hacer el factoring que acudir a préstamos a entidades financieras. La solvencia la realiza lógicamente la empresa del factoring al ver cuál va a ser el deudor de la naciente relación jurídica que realiza todos los requisitos de los títulos valores, contrato o sentencia judicial asumiendo lógicamente una responsabilidad como vimos en el factoring con recurso que la empresa no tiene ninguna y en cambio en el sin recurso sigue habiendo responsabilidad por el negocio causal. Hay que recordar que en los títulos valores hay un elemento de literalidad y necesidad del título para el cumplimiento de la obligación y otro factor de autonomía que genera seguridad en el fenómeno del endoso. Dentro de la validez del negocio causal, el origen de una factura de venta es el suministro, la empresa va a responder por ese contrato por los elementos que le suministraron que si es inválido hay una responsabilidad en el factoring sin recurso de la empresa con el factor. Es muy importante mirar también la seguridad jurídica que generan los títulos valores que si hay endoso las excepciones que pueden proponer contra la empresa no son oponibles frente a la sociedad de factoring, esto al haber genera autonomía en la relaciones jurídicas que se van constituyendo. El endoso es propio de los títulos valores. El contrato de underwriting es un mecanismo que viene siendo utilizado para la colocación de títulos valores en elpúblico, como medio para canalizar recursos hacia las empresas. Es un tipo de factoring que implica la transferencia de unos títulos, es oneroso porque es de carácter comercial o financiero. El underwriting es un instrumento financiero, por el cual se puede lograr canalización de recursos hacia las actividades productivas. Pero para que ello sea posible, depende de que exista un adecuado mercado de capitales. Además Puede decirse, igualmente, que es una operación financiera que facilita el acceso de las empresas al mercado de capitales, con el fin de obtener los recursos necesarios para su desarrollo. a medida que aumente el crecimiento de la empresa, serán también mayores sus necesidades de financiamiento y las alternativas tradicionales, anteriormente dichas, suelen no ser suficientes para llenar las nuevas exigencias que trae consigo el desarrollo empresarial. Es allí donde surge el underwriting como una operación financiera, dentro del mercado de capitales, que facilita a las empresas el acceso al mercado de capitales, que es en donde pueden obtener los recursos necesarios para su crecimiento. ¿Qué es el mercado de capitales? Dentro del universo llamado mercado financiero se ubican los denominados mercados de dinero y mercado de capitales. El mercado de capitales, es aquel al cual confluyen los ahorros del público. También entraría todo ingreso que se destine a un consumo diferido en el tiempo. Un sector muy importante del mercado de capitales lo constituye el mercado de valores. Técnicamente hablando, el mercado de valores está conformado por las bolsas de comercio y los mercados de valores, los fondos de inversión y los inversores institucionales especializados en valores públicos y privados. Es acá donde se va a buscar financiación utilizando el underwriting en captación directa de dineros provenientes del ahorro privado, a través de la colocación en el mercado de diversos papales, tales como los bonos y las acciones. En contrato de underwriting es un contrato atípico e innominado, que no tiene una individualidad acusada en la ley colombiana. Pero se podría mirar como un contrato de naturaleza mixta por tener características y elementos propios de otros contratos. En cuanto a las demás características señalaremos que se trata de un contrato: Principal: nacimiento no presupone la existencia de contrato previo. Consensual: Se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, concluyéndose en el mismo acto de arribarse al acuerdo de voluntades entre el underwriter y el hasta entonces potencial cliente. Oneroso: Por configurarse entre una entidad financiera y una sociedad comercial, se descarta la gratuidad. De acuerdo a su modalidad puede ser de tracto sucesivo o de ejecución instantánea. Bilateral: Engendra obligaciones recíprocas para ambas partes, no restando dudas acerca de su carácter sinalagmático. Innominado: El contrato de underwriting no está legislado por nuestro ordenamiento jurídico. También ubicamos la figura dentro de los convenios de colaboración, donde las partes intervinientes buscan una finalidad que beneficia a ambas empresas. Es además un contrato financiero que configura una nueva técnica de financiación, con la cual contribuye la banca moderna al desarrollo empresarial, antelando dineros contra la entrega de emisiones de acciones, bonos u otros valores, emitidos por sociedades por acciones. OBJETO DEL CONTRATO DE UNDERWRITING De las definiciones dadas, vemos que el propósito que persigue la sociedad emisora, es la colocación de ciertos papeles en el mercado, como una forma de financiación. Nos encontramos así, con el primer elemento del objeto del contrato, cual es el título valor que se pretende colocar. Podemos afirmar que cobija papeles sin tener las características propias de las acciones y los bonos, tienen una significativa presencia en el mercado. Partes que intervienen ENCARGANTE: Es la empresa necesitada de financiación que emite para obtenerla, acciones, bonos y otros papeles comerciales. Se conoce también como la entidad emisora de valores. Se trata de una compañía privada o mixta. EL UNDERWRITER: Es la corporación financiera o sociedad anónima comisionista de bolsa que se compromete a adquirir y colocar la emisión en todo o parte o simplemente a procurar su colocación. Se trata de una empresa con especial conocimiento del mercado de valores. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES ENCARGANTE Informar al underwriter, con la debida anticipación, de todo lo relacionado con la emisión, a fin que éste pueda prever debidamente las estrategias de mercado. Deberá informar el precio de la emisión de los títulos y el plazo para la colocación de los mismos. 2. No utilizar otros underwriters diferentes, salvo que se haya autorizado en el convenio. 3. Pagar la comisión convenida 4. Pagar los gastos legales, de timbre e imprenta que suponga la emisión. 5. No vender ninguna acción o bono adicional o emitido anteriormente durante el período acordado para la operación. UNDERWRITER 1. Colocar ante el público la emisión respectiva, al precio y condiciones previamente estipuladas. Lo que no haya podido colocar en el plazo estipulado en el contrato, deberá adquirirlo el underwriter, cuando se trata de un underwriting de garantía. 2. Realizar las gestiones tendientes a obtener las autorizaciones administrativas para realizar la oferta pública. 3. Respetar el precio y demás condiciones estipuladas. La adquisición en firme por parte del underwriter tiene como propósito final la colocación de la emisión en el mercado de inversionistas y es allí donde el underwriter debe atender las condiciones pactadas en el contrato. 4. Adquirir la totalidad de la emisión cuando se trata de un underwriting en firme. 5. Hacerse cargo de toda la tramitación relacionada con el pago y entrega de valores. 6. Realizar las actividades promocionales de la emisión. 7. Mantener la adecuada comunicación con la emisora y los miembros del sindicato (si lo hay) para la buena marcha de la operación. 8. Pagar a la empresa encargante el precio acordado por la emisión que adquiere. 9. Atender todas las exigencias que demanden las autoridades reguladoras de la actividad. 10. Realizar la colocación de los títulos dentro del plazo acordado. 11. Procurar la colocación de la emisión ante el público inversionista, prestando sus mejores esfuerzos y su mayor diligencia para el buen éxito de la operación, pero sin comprometerse a adquirir en firme la emisión. Esta obligación se da en la modalidad de colocación con base en mayores esfuerzos.