Contratos mercantiles que se asemejan a la Franquicia

Dentro de los contratos mercantiles encontramos varios que se asemejan a la franquicia: Agencia, concesión, reposición y consignación o estimatorio. En ese sentido definiremos cada uno de ellos y haremos la respectiva comparación. Además, de acuerdo a la norma en unos o a la costumbre en otros analizaremos sus características y por supuesto sus semejanzas. En consecuencia encontramos que es necesario empezar por el comienzo aportando lo relacionado con el contrato de Franquicia. En Colombia algunos contratos se desarrollan tanto en el código civil como en el código de comercio. En ese sentido, el contrato de Franquicia que para la mayor parte de la doctrina viene a ser atípico en la medida que no tiene regulación en la norma civil ni en las normas mercantiles, tiende a ser mercantil, de manera que una de sus principales características es que es de carácter oneroso. Por lo anterior podemos afirmar que sus elementos estructurales, es decir sus elementos esenciales, naturales y accidentales son desarrollados por la costumbre que ha permitido el desarrollo de este contrato. Así las cosas, no solo la costumbre local, también la internacional en la medida que este contrato usualmente se desarrolla en esta última. Por lo tanto existen varias marcas internacionales que se desarrollan a través del contrato de franquicia. Muchas de estas están en Colombia pero además también existen franquicias locales. Entonces surge acá la pregunta: ¿Qué es Franquicia? Es un contrato que se desarrollan en él intereses patrimoniales, es de carácter bilateral, genera obligaciones reciprocas para las partes: franquiciante y el franquiciado. Además la particularidad de este contrato es que a pesar de no ser típico tiene unos elementos muy particulares que se desarrollan en el mismo por la costumbre. Es un contrato intuito personae que no va en uno de los sujetos sino en ambos. Según la misma costumbre no cualquiera puede ser franquiciante en la medida que debe ser el titular de derechos de propiedad industrial, marcas, patentes, secretos y saber hacer, que también hace parte de la propiedad industrial y es lo principal o esencial de este contrato de franquicia., Igualmente, este negocio jurídico en particular lleva consigo no solo la franquicia en sentido estricto sino otra serie de negocios que van coligados a él mismo pero que se unifican en un solo contrato que se denomina Franquicia que automáticamente conlleva a la cesión de derechos de la explotación de una marca, la transferencia del Know how (Saber hacer), que podría ser otro contrato independiente como el contrato de cesión de marca ya que puede haber cesión de marca sin haber franquicia, solamente el uso de la marca que ya está posicionada en el mercado. Puede haber transferencia de Know how sin necesidad de que haya franquicia ya que esta implica mucho más que estos elementos pero estos van incluidos en ese negocio jurídico. Así las cosas, no podemos hablar de franquicia sin que se transfiera una marca o de Know how sin que se transfieran secretos industriales, obviamente conlleva la obligación al franquiciado de no revelarlos so pena de indemnizar perjuicios que se ocasionen en el incumplimiento de esa obligación. El titular de estos es el franquiciante pero además otro punto que se le agrega es que la marca esté posesionada en el mercado. Ahora bien, esto ha tenido un margen en la evolución en la medida en que los mercados se han venido globalizando. En este contexto ya no hablamos del mercado local sino que tenga un posicionamiento en un mercado específico sin olvidar que lo esencial en el contrato de franquicia es Saber hacer. Por ejemplo tomemos a la marca Mac Donald que tienen una serie de particularidades en sus hamburguesas. Transfiere al franquiciado acá en Colombia para que las produzca y las comercialice. El franquiciante se obliga a no transferir la franquicia, entonces tiene el uso exclusivo de esa marca pero debe saber hacer estas hamburguesas como ellos indican. También puede ocurrir que ellos envíen la materia prima para su fabricación, en este caso se puede obligar a que solo se compre la materia prima a ellos o al que ellos te señalan. Esta serie de obligaciones se dan para garantizar la calidad del producto. Este tipo de contrato ha producido que muchos de los establecimientos de comidas que vemos en los grandes centros comerciales operan normalmente bajo el contrato de franquicia. La estructura de estos negocios se da porque las personas que pretenden invertir encuentran el negocio constituido. Puede ser ventajoso pero también tiene sus desventajas como por ejemplo produzcas o no, se tendrá que pagar el derecho al uso de la marca. Finalmente, el franquiciado no puede ser cualquiera, debe haber un elemento de confianza entre el franquiciante y este debido a que se está transfiriendo unos elementos como la esencia del negocio principal. Igualmente el producto en el contrato de franquicia debe rendir las mismas características que se dan en cualquiera de los establecimientos que hacen parte de este tipo de negocio, por ejemplo: KFC (venta de pollo asado) que opera como franquicia en Colombia, el pollo asado que compras en cualquier establecimiento KFC sabe igual. Las hamburguesas de Mac Donald en el mundo o ciudades de Colombia saben igual, tienen el mismo aspecto, como que las hicieran bajo el mismo modelo. Esta transferencia del saber hacer viene del contrato de franquicia. Por otra parte, los derechos de propiedad industrial se adquieren a través de registro, en Colombia se hace en la superintendencia de industria y comercio que registra las marcas constituidas y además tienen validez las constituidas en Ecuador y Perú que están regidas por la decisión andina 486 del año 2000, todo lo que tiene que ver con derechos de propiedad industrial que es lo que se transfiere. Para concluir decimos que el contrato de franquicia es oneroso, se paga una prima de inicio y regalía que son esenciales en este contrato. Si no hay estos dos elementos a cargo del franquiciado no podríamos hablar de este tipo de contrato. De la misma que se analiza el contrato de franquicia iniciaremos por el contrato de reposición. Encontramos que es una especie de mandato o encargo que realiza un comerciante denominado proponente, para la administración de un establecimiento de comercio o de una parte del mismo, en otra persona llamada factor, es una forma de mandato comercial, es decir, es una figura mercantil, que existe para hacer actos de comercio, como la administración de un establecimiento de comercio o una parte de él. Vale la pena recordar que si el factor es una persona natural, existe un contrato de trabajo a nexo a la relación de mandato, y si se presentan diferencias entre el uno y el otro, tratándose de derechos, garantías y prestaciones del factor, priman las normas laborales y si el factor es persona jurídica, se regulan por el contrato de preposición, con respecto con los terceros que contrata el factor se regula por el acto jurídico de la representación. El contrato debe inscribirse en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde se encuentra matriculado el establecimiento de comercio. Dentro de las características de este tipo de contrato encontramos primero que es bilateral, preponente y factor se obligan recíprocamente, el primero a pagar y el segundo administrar el establecimiento de comercio, así mismo consensual. Vasta con el consentimiento de las partes para perfeccionarse, sin embargo para ser oponible debe constar por escrito. Igualmente oneroso por ser un acto mercantil, debe estipularse la remuneración. Del mismo modo es de ejecución sucesiva porque este tipo de contrato se va ejecutando o realizando periódicamente. Finalmente encontramos que es principal debido que existe por sí mismo, independientemente de otros negocios. Del mismo modo encontramos que existen obligaciones de ambas partes, las obligaciones del factor son primero negociar, contratar a nombre del preponente y en todos los documentos que suscriba expresará que lo hace en nombre de la persona que representa. Segundo, Cumplir todas las normas fiscales y reglamentos administrativos que tengan que ver con el establecimiento que administra, como impuesto de industria y comercio, acatar los reglamentos de higiene y seguridad. Como tercero encontramos que no podrá sin autorización del preponente, negociar por su cuenta o por la de otra persona, en asuntos del mismo giro de los desarrollados por el establecimiento que administra. Debe llevar contabilidad del establecimiento de comercio y cumplir las exigencias legales, so pena de indemnizar a l proponente los perjuicios que le cause por el incumplimiento de estas obligaciones. Debe desempeñar personalmente el encargo, aunque puede utilizar dependientes y auxiliares. Y por ultimo rendir cuentas de su gestión. Igualmente encontramos las responsabilidades del factor, primero responde de cualquier daño que le cause al proponente, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. Segundo de la gestión de sus dependientes en quienes hubiere delegado sin autorización expresa del preponente. Y tercero, de los perjuicios que cause al preponente por no llevar debidamente la contabilidad o por no cumplir las normas fiscales. Con base en estas responsabilidades, encontramos las causas de la terminación del contrato de preposición. Como el contrato es una forma de mandato, termina por las mismas causales de este. Además, el factor debe manifestar al momento de celebrar el contrato la condición de ser representante para así obligar directamente al proponente con los resultados del negocio y por último Cuando el factor obra en nombre y representación del preponente, este queda obligado así aquel obre contrariando instrucciones precisas de este. Del mismo modo al analizar los elementos esenciales del contrato de reposición, encontramos que es necesario presentar para registro copia autentica del documento privado o escritura pública, suscrita por el propietario del establecimiento y el factor o administrador con diligencia de reconocimiento de contenido y firma ante notario o juez. Del mismo modo el contrato de concesión comercial es un contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público como en el caso de las concesión que hace el Estado para la construcción y administración de una autopista, puerto, aeropuerto. Así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. De igual forma encontramos con los sujetos, primero el concedente que es esa persona, entidad o empresa dueña, propietaria del producto, servicio marca, patente. Segundo, el concesionario es la persona, entidad o empresa que explota por su cuenta el producto, servicio, marca, patente. Efectivamente, es un empresario que pone su organización comercial al servicio del concedente para vender o prestar servicios a terceros, con tal que su existencia se acredite por los medios reconocidos en el derecho. Así mismo encontramos las características de este contrato, es consensual ya que es el resultado de un acuerdo de voluntad que concluye en el perfeccionamiento con el simple consentimiento de las partes. Además, es bilateral ya que se requiere de la existencia de dos partes para la celebración y existencia del contrato. De tracto sucesivo por que resulta del compromiso en el tiempo de duración del contrato a cumplir con las obligaciones de estos, lo que implica necesariamente una ejecución sucesiva de los actos propios del contrato, conducentes a la realización plena de este. El contrato de concesión es de característica oneroso, significa una remuneración para el concedente que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Igualmente la legislación Colombiana no regula este tipo de contrato, ni el código de comercio ni el código civil lo mencionan expresamente, por lo que estos contratos se rigen por el principio de libertad contractual, pudiendo las partes pactar su forma, efectos y extinción del contrato, siempre dentro del marco general de la ley. Por lo anterior encontramos que es atípico. En el mismo orden encontramos que es revertible, quiero esto decir que a la finalización o extinción del contrato de concesión, el concesionario debe devolver los bienes -en forma gratuita, sin compensación- que se le hubieren entregado para la ejecución o explotación del objeto del contrato, puesto que es de la naturaleza y esencia del contrato de concesión, la reversión, restitución de los bienes destinados a la explotación de la cosa concedida. Es usual que encontremos que este contrato sea de carácter intiutus personae debido a que la concesión se acuerda teniendo en cuenta la persona del concesionario y concedente. Para concluir las características encontramos que es de adhesión ya que en los contratos de concesión mercantil suele presentarse el fenómeno de la estandarización en la contratación, pues el concesionario no tiene cómo pactar las clausulas que van a regir su relación contractual; por el contrario, existe una convención típica que se impone a todos los contratantes del concedente. En materia de las obligaciones de las partes encontramos que el concedente debe autorizar al concesionario para el uso o explotación de la cosa concedida. Esta autorización es la que le permite al concesionario actuar por cuenta propia, y debe constar por escrito en el contrato, pues se constituye como única prueba para demostrar su derecho a explotar la cosa concedida. Así mismo realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el no colocar (no hacer) otro almacén en la misma región o ciudad en donde el concesionario colocara el suyo, o en el de mantener (hacer) la calidad de la cosa que el concesionario explota. En segundo término entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancías según lo pactado en el contrato. En segundo aspecto suministrar el concesionario la información pertinente, la capacitación y asistencia técnica sobre el producto, servicios o marca concedida. Por ultimo las demás obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a favor del concesionario, lo que significa que no entregará en concesión, el mismo producto, marca o servicio a otra persona dentro de una determinada área geográfica, ni lo instalara él mismo. Por su parte el concesionario debe explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta resulta ser la obligación esencial del concesionario puesto que es el objeto mismo del contrato de concesión y se debe cumplir en las condiciones pactadas. 1. El concesionario debe hacer lo necesario así se accesorio, para desarrollar la actividad u objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligación resulta sustancial porque del cumplimiento de ella puede depender la calidad y la imagen de los productos, servicios o marca proporcionados por del concedente. Así como el concedente tiene la obligación de mantener la calidad e imagen de sus productos y servicios, el concesionario tiene la obligación de mantener y preservar esa calidad e imagen. Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario actúa a nombre y cuenta propia y esto supone una independencia jurídica, económica y administrativa, el concedente mantiene el derecho a supervisar y vigilar el manejo que el concesionario haga de su actividad, productos o servicios. Esto se debe entender como la obligación que tiene el concesionario de mantener las condiciones necesarias para que los productos y servicios se mantengan y se presten en las mismas condiciones en que las presta o mantiene el concedente; esto en aras de mantener la calidad y la imagen del producto, servicio o marca. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a explotar la cosa concedida, según se haya pactado. Custodiar los bienes entregados en concesión e implementar los controles y actividades necesarias para asegurar su estado original. Es importante tener presente que el concesionario no le puede dar un uso a los bienes diferentes al pactado y propio del objeto del contrato. Y por último las demás obligaciones pactadas. En principio, la responsabilidad ante terceros es exclusiva del concesionario, debido a que este, por la naturaleza del contrato de concesión, actúa a nombre y cuenta propia, lo que supone que deberá asumir cualquier consecuencia o reclamo de terceros. Esta responsabilidad durara por el tiempo que dure el contrato. No obstante, pueden existir excepción frente a la responsabilidad ante terceros, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios explotados, como por ejemplo en el caso del los concesionarios de automóviles, en el cual, el concesionario solo es responsable por la venta y servicios postventa inherentes o pactados, mas no de la fabricación del vehículo y en especial de errores en la fabricación del producto o demás circunstancias probadas que no dependen del concesionario y que por su esencia sean responsabilidad del concedente. En todo caso, el responsable ante terceros es el concesionario, esto sin perjuicio del derecho de repetición que tiene el concesionario frente al concedente. Como el concesionario actúa en su nombre, y por su cuenta y riesgo, sólo a él le incumbe la responsabilidad frente a terceros que acuden a sus establecimientos a adquirir sus productos concesionados. Cabe distinguir la responsabilidad de la empresa concede si existe incumplimiento en la entrega de unidades y si, como fabricante, no existe calidad en sus productos, como el concesionario actúa por cuenta propia, las obligaciones que asuma con terceros son exclusivas de él y por ellas no responderá el concedente. Si existe la apariencia de que la explotación de la explotación proviene directamente del concedente, este se hace responsable por los daños que se pudieren causar a terceros en el ejercicio de dicha actividad, pero ¿ el concedente tendrá derecho a repetir contra el concesionario por el pago de estos perjuicios?. Tal derecho parece incuestionable, si el responsable del daño es el concesionario que explotó el servicio y como tal es quien debe responder. En las causas de la terminación de este contrato encontramos que por ser un contrato atípico, se rige por el principio de libertad contractual, lo cual permite a las partes y siempre dentro del marco general de la ley, pactar sus formas de extinción, que en su defecto y en todo caso serán como mínimo la finalización del tiempo de duración del contrato, el incumplimiento de las partes, la incapacidad de ejecución del objeto del contrato y el mutuo acuerdo como esencia de todo contrato como lo es la voluntad de las partes. Es decir, por la expiración del termino de duración, terminación unilateral e insolvencia de una de las partes. Dentro de las principales clases de concesión encontramos la concesión propiamente dicho como el contrato por el cual una persona le otorga a otra autorización para explotar un servicio que le compete y para prestarlo a terceros, obligándose el concesionario a realizar tal explotación a su nombre y por su cuenta y riesgo, bajo control del concedente y con derecho a cobrar servicios. en segundo término la concesión de espacio que ocurre cuando el concedente decide ceder espacios físicos de sus locales a concesionarios, comerciantes o fabricantes, que desean utilizar sus instalaciones para mercadear sus productos. y por último, concesión de obras públicas como un negocio celebrado entre el Estado y un particular, para que construya bienes muebles como edificios, canales, carreteras, puentes. En el derecho comercial existe una figura jurídica denominada contrato de consignación, el cual consiste en la obligación que contrae una persona de vender mercancías de otro, en el artículo 1377 el código de comercio se refiere a este contrato de la siguiente manera: “Por el contrato de consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe entregar a éste. El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre”. Este contrato se califica con el nombre de consignación porque el consignante entrega determinadas cosas muebles que en terminología del derecho comercial se denomina mercancías o mercaderías, para que el consignatario procure su venta. Las partes en este contrato se denominan consignante y consignatario, el primero es la persona que entrega la mercancías una vez el consignatario haya fijado el precio, este último tiene la obligación de vender las mercancías. Cuando el consignatario venda las mercancías tendrá la facultad de hacerlo con un precio mayor al que estableció previamente, es decir, a aquel que el consignante le entregara las marcenarías. Pero no podrá el consignatario vender las mercancías a un precio mayor al prefijado cuando en el contrato el consignante le haya limitado o prohibido está facultado. Cuando se le haya limitado al consignatario la facultad de vender las mercancías a un precio mayor del previamente establecido el código de comercio establece que tendrá derecho a la comisión que se haya estipulado en el contrato, o la usual para este tipo de actividad. En el contrato de consignación o estimatorio como también se le denomina, respecto a la custodia de las mercancías el consignatario responderá por la custodia de las mercancías hasta por la culpa leve, pero se exonera de responsabilidad cuando las mercancías sufran deterioros o perdidas provenientes de su naturaleza, del vicio propio o de fuerza mayor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa. CARACTERISTICAS A) BILATERAL: para que nazca a la vida jurídica se requiere que concurran dos voluntades, la del consignante que debe entregar las mercancías objeto del contrato y la del consignatario, quien procura su venta dentro de cierto plazo o que debe devolver las cosas vendidas, es decir, produce derechos y obligaciones para ambas partes. B) REAL: Se manifiesta a través de la entrega de la mercancía, es de la esencia la entrega, la cual como se dijo da nacimiento al mismo, la perfecciona y es la fuente de las obligaciones propiamente contractuales. C) TRASLATICIO DE DOMINIO: Porque el fin último del contrato es cuando se configura la enajenación del bien. D) ONEROSO: Por ser propia de una actividad mercantil, la retribución por el consignatario es el presupuesto práctico de la operación. E) DE EJECUCIÓN SUCESIVA: Ya que la prestación sólo se puede cumplir a lo largo del tiempo. F) PRINCIPAL: Porque no necesita de otra relación jurídica para existir. G) NOMINADO: Porque está regulado por el Código de Comercio. H) CONMUTATIVO O ALEATORIO: Lo cual está condicionado del modo en que se pactó y el beneficio que puede recibir el consignante. NATURALEZA JURIDICA Parece más convincente la que considera este contrato como una forma de compraventa, si el accipiens puede apropiarse la mercancía pagando su precio, esto significa que la finalidad del contrato es el transferimiento de la propiedad y que, por tanto, estamos en presencia de una compraventa. OBLIGACIONES DE LAS PARTES A) OBLIGACIONES DEL CONSIGNANTE ( “TRADENS”) a) Entregar al consignatario las mercancías objeto del contrato: esta es la obligación más importante y que da origen al contrato, ya que no surge del contrato sino que le da nacimiento al mismo; b) Pagar la comisión acordada: el consignatario se hace dueño del menor valor por venta de las mercancías, teniendo como base el que las partes estimaron al momento de celebrar el contrato; c) recibir la cosa: Si en el plazo pactado no se vendió, está en el deber de recibirla del accipiens. B) OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO (“ACCIPIENS”) a) Recibir la cosa: Es este el deber correlativo del consignante de entregarla; b) Entregar la cosa: Si no se vendió en el término estipulado está en el deber de entregarlo al tradens; c) Obligación de conservar las mercancías: Al consignatario, salvo estipulación en contrario, se le impone un deber de custodia en la cual responde hasta por culpa leve; d) Obligación de vender las mercancías: Esta obligación que contrae el consignatario es de medio, pues se compromete a desplegar toda la actividad y diligencia orientada a logar realizar un contrato de compraventa sobre las mercancías; e) Obligación de pagar el precio: Si el consignatario logra vender las mercancías debe entregar al consignante el precio estimado, fijado al momento de celebrar el contrato. En caso de que no logre venderlas, debe devolverlas al consignante. TERMINACIÓN DEL CONTRATO El contrato de estimación termina por el vencimiento del plazo fijado por las partes o, en su defecto, del que resultare de la costumbre. Al finalizar dicho plazo, el consignatario deberá entregar el precio de las mercancías vendidas o entregar las mercancías, o el precio estimado si no las vendió y quiere conservarlas. CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL CONCEPTO: Como lo manifiesta el artículo 1317 del Código de Comercio, el contrato de agencia comercial es aquel por medio del cual “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios de un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL: A) LA INDEPENDENCIA EN LA ACTIVIDAD DEL AGENTE El agente es un verdadero empresario autónomo, que cumple la función de intermediario para llevar a cabo la promoción y explotación de productos y servicios por cuenta de otro, pero la independencia no supone que el agente deba obrar prescindiendo de las instrucciones, pautas, criterios, y directrices que le haga saber el empresario. B) LA ESTABILIDAD EN LA ACTIVIDAD DEL AGENTE El agenciado aspira a que el agente desarrolle el encargo, no esporádica ni ocasionalmente, sino en forma continua. Para cumplir dicha actividad el agente realiza significativas inversiones con el fin de organizar su empresa, para abrir oficinas y establecimientos comerciales, para contratar personal calificado, para hacer publicidad. El contrato de agencia comercial es de tracto sucesivo. C) EL ENCARGO DE PROMOVER O EXPLOTAR NEGOCIOS Hace alusión al fin a obtener, que en este caso sería el beneficio económico, donde promover negocios se refiere a las estrategias utilizadas para la venta de productos o servicios que se están agenciando; mientras que explotar un negocio es que se realice para obtener una utilidad. D) LA ACTUACION DEL AGENTE POR CUENTA PROPIA El agente comercial actúa por cuenta propia cuando implementa estrategias encaminadas a desarrollar las actividades que vallan en beneficio del empresario como los son conquistar o reconquistar la clientela, posicionar una marca, ampliar y mantener un mercado de bienes y servicios del agenciado, disponiendo el agente comercial de su propio tiempo, trayendo consigo la finalidad de generar utilidades. E) REMUNERACION A FAVOR DEL AGENTE Y POR CUENTA DEL EMPRESARIO. Como lo expresa el legislador mercantil, el agente tiene derecho a su remuneración, incluso cuando el negocio no se lleva a efecto por causas imputables al empresario, esto es destinar un determinado porcentaje al agente comercial de acuerdo a lo convenido con el agenciado. PARTES 1. EL AGENTE COMERCIAL O COMERCIANTE Persona natural o jurídica que de manera independiente promueve o explota los negocios del empresario. 2. EL AGENCIADO O EMPRESARIO Es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que tiene la necesidad de extender la distribución de sus bienes o servicios. CARACTERISTICAS A) BILATERAL Nacen obligaciones de ambas partes, el agente se obliga a promover o a concluir contratos por cuenta del agenciado, y el agenciado se obliga a cancelar una remuneración. B) CONSENSUAL El consentimiento se da y se perfecciona con la voluntad de las partes cuando acuerdan obligarse. C) ONEROSO Ambas partes buscan lucrarse. D) PRINCIPAL No depende de otros contratos, existe por si mismo. E) NOMINADO Las normas aparecen descritas en el Código de Comercio. F) DE EJECUCION SUCESIVA Las prestaciones derivadas del contrato se desarrollan en forma estable, continua. G) VERBAL O ESCRITO La ley no exige ninguna solemnidad o formalismo, puede ser verbal o escrito o por medio de hechos concluyentes, su existencia se acredita por los medios reconocidos en derecho. Estos cuando son por escrito deben contener la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil. H) COLABORACION El agente debe cooperar en la ejecución de los contratos con terceros. I) OBLIGACIONES DE LAS PARTES EL AGENTE Promocionar (visita personal y periódica a los clientes), realizando un mercadeo de los productos con el fin de conseguir clientela para el agenciado, actuando en forma diligente y de buena fe. El encargo para promover o explotar negocios de un empresario, como agente, representante, fabricante o distribuidor de este, en un ramo y zona determinada. Cumplir al pie de la letra las instrucciones encomendadas por el agenciado. EL EMPRESARIO Facilitarse toda información relevante que conlleve a la afectación del negocio. Facilitar al agente todos los materiales necesarios para el desempeño de su labor profesional. Cancelarle la remuneración pactada al agente comercial, terminado el contrato el empresario debe pagarle al agente una doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor (artículo 1324 del Código de Comercio, inciso 1°). J) SE DA LA FIGURA JURIDICA DEL PACTO DE EXCLUSIVIDAD K) LA TERMINACION DE ESTE CONTRATO SE PRESENTA POR LAS SIGUIENTES CAUSAS: 1. POR PARTE DEL EMPRESARIO El incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato por parte del agente. Toda acción u omisión que afecte los intereses del empresario. La apertura de trámite de liquidación obligatoria. La liquidación o culminación de actividades. 2. POR PARTE DEL AGENTE El incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato por parte del empresario. Toda acción u omisión que afecte los intereses del agente. La apertura de trámite de liquidación obligatoria. La liquidación o culminación de actividades. L) DERECHO DE RETENCION Si el empresario no cancela la remuneración al agente, el agente le puede retener de manera preventiva como garantía del pago de la obligación los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o que estén a su disposición. M) LAS ACCIONES PRESCRIBEN EN CINCO AÑOS POR TRES REQUISITOS: 1. La prescriptibilidad del crédito. 2. La inacción del deudor. 3. El transcurso del tiempo, es decir desde que la obligación se haya hecho exigible. En las diferencias y elementos comunes entre este tipo de contratos y la franquicia podemos decir que dentro de las características jurídicas encontramos La razón económica que induce a las partes a concluir el negocio. El productor celebra el negocio con el propósito de promover sus productos o la prestación de servicios que constituyen el giro ordinario de los negocios. El representante, agente o concesionario, contrata teniendo expectativa de lucro, mediante la ganancia de una comisión sobre las ventas o los servicios contratados, si actúa como intermediario. Estos son contratos de tracto sucesivo. Son contratos normativos En cuanto a su carácter de intuitos personae, en estos contratos se prohíbe expresamente la trasferencia, posible solamente mediante el consentimiento expreso del contratante. La independencia jurídica de sus participantes, acuerdan negocios con fundamento en el lucro común esperado. El concesionario no representa al concedente, ni actúa en su propio nombre o por cuenta de él; es un comerciante jurídicamente independiente, cuya tarea consiste en comprar y revender, por su propia cuenta, concluyendo los negocios en su propio interés y asumiendo los riesgos inherentes a los mismos. La Franquicia comercial es el contrato por medio del cual un empresario adquiere el derecho a repetir un éxito comercial, recibiendo todo el conocimiento y experiencia, así como también todo el aprovisionamiento de los inmuebles, o la selección de sus instalaciones y el suministro de los productos; en otras palabras, sólo lo que integra una actividad comercial exitosa, y dirigirla bajo normas muy estrictas que le permitan conseguir los resultados que espera. El concesionario comercial es la persona que, dedicándose a la distribución comercial de productos de un fabricante determinado, debe atender un mercado en forma exclusiva o compartida, sujetándose a normas muy estrictas en relación con el concedente y la atención de los consumidores o usuarios, debiendo continuar esta relación aún después de concretada la venta y entregando el producto, por cuanto debe atender las garantías y los servicios de mantenimiento. La concesión se caracteriza en nuestra legislación mercantil por lo siguiente: “ a) se trata de un derecho que un fabricante o proveedor confiere a un comerciante para que este revenda los productos que le compra al primero; b) tal reventa se efectúa dentro de un término determinado y durante un plazo especifico; c) la reventa está sometida a las condiciones que imponga el concedente; d) la distribución se realiza a nombre y por cuenta del concesionario, es decir, a su propio riesgo y bajo su propia responsabilidad, y e) genera para el concesionario obligaciones ulteriores de hacer, conforme a instrucciones que le imparta el concedente”. La preposición es un mandato o encargo que realiza un comerciante denominado proponente, para la administración de un establecimiento de comercio o de una parte del mismo, en otra persona llamada factor, entre tanto la franquicia es un tipo de contrato utilizado en el comercio mediante el cual una parte llamada franquiciador cede a otra llamada franquiciado la licencia de una marca para su explotación comercial así como los métodos, procedimientos y tecnología a cambio de pagos periódicos. HENRRY ATENCIO CHACÓN LUIS HERNAN TABARES AGUDELO