Títulos de imputación de la responsabilidad del Estado

Hacen referencia a la forma técnica de como se presenta las demandas en contra del Estado. La dinámica de estos indica que hecho va atado a que título de imputación. Para definir ese hecho de que forma técnica se acude ante la jurisdicción para poder demandar: si es por falla, si es por riesgo excepcional, daño especial, por arma de dotación oficial. Cada evento tiene su propio titulo de imputación. Los títulos de imputación de responsabilidad contractual se dividen en dos: títulos subjetivos y los objetivos. El titulo de responsabilidad del Estado subjetivo se llama falla del servicio. Se presenta falla del servicio por omisión, por defectuosa prestación del servicio o por prestación tardía o morosa. Para que se configure la responsabilidad se deben dar cuatro elementos: el hecho, nexo, daño, y falla. el hecho como acción u omisión. El daño, se refiere a daño antijuridico. El nexo se debe mirar desde dos puntos: nexo respecto a la falla y nexo respecto al daño. Si lo que generó el daño se mira desde el punto de vista del daño o desde el punto de vista de la falla. Si el daño antijuridico fue causado por un actuar de la administración. Y el nexo respecto a la falla es que la falla sea atribuible a una omisión o prestación del servicio. La doctrina a ideado dos formas de la falla: una falla probada y una falla presunta. Hoy en día con la expedición del Código General Del Proceso existe una norma -artículo 167- que se llama distribución de cargas probatorias. Antes se conocía doctrinalmente como carga dinámica de la prueba. Cuando nos referimos a falla en el servicio probada, nos referimos a decir que, en un hecho, el Estado no cumplió la obligación de prestar el servicio y la carga de la comprobación sería demostrar se hecho. En tema de falla del servicio probada el demandante tiene la carga de la afirmación y la carga de la confirmación. Esto quiere decir que es al demandante a quien le corresponde demostrar la falla. Así mismo, en la falla presunta, la carga de la afirmación le corresponde al demandante, pero la carga de la confirmación le corresponde al demandado. En este caso se invierte la carga de la prueba, debido a que en el concepto de falla en la falla presunta se presume la falla en cabeza del demandado. La doctrina explica que se buscó en un momento en eventos de responsabilidad medica generar un equilibrio procesal. Hoy existe un criterio intermedio que se conoce como distribución de las cargas. Implica basado en el articulo 167 del Código General del Proceso que el juez podrá al momento de decretar o de practicar las pruebas o en cualquier momento antes de la sentencia podrá distribuir las cargas. En conclusión, a pesar de la doctrina y de la orden del Código General del Proceso en Colombia los jueces no están haciendo distribución de las cargas. Los abogados no deben jugar con presunciones, no deben esperar que el juez le distribuya la carga de la prueba. Solo traten de demostrar los cuatro elementos. El primer evento de la falla del servicio -medico, por ejemplo- hablamos de la responsabilidad medica desde el punto de vista de la responsabilidad civil médica y hay responsabilidad del Estado como falla del servicio médico. La idea con lo anterior es determinar que la falla del servicio médico se divide en dos: una es por el acto médico y la otra por la prestación de servicios hospitalarios. La regla general es que cuando se habla de prestación del servicio por el acto médico, por culpa probada -es decir falla del servicio probada- y cuando se habla de servicio hospitalario nos remitimos a la doctrina que la llama: obligación de seguridad. Esta puede ser de dos formas: de medio y de resultado.

Teoría de la responsabilidad extracontractual

En la responsabilidad extracontractual no media un vínculo jurídico previo, pero se genera por un hecho ilícito. Esto se conoce como el incumplimiento del deber objetivo de cuidado. Ese hecho ilícito fue generado por el incumplimiento general de diligencia y cuidado: no actuar como un buen padre de familia en los términos del código civil. Los doctrinantes comparan la conducta de nosotros con el estándar de conducta: como se comportaría un buen padre de familia en esa situación específica teniendo conceptos subjetivos como conceptos objetivos. La teoría de la responsabilidad extracontractual nos ayuda a identificar el momento en que se debe indemnizar: cuando se causa el daño. En el artículo 2341 y siguientes del código civil existen varios tipos de responsabilidad: responsabilidad por el hecho propio (responsabilidad directa), por el hecho ajeno (también respondo por los daños que cometan las personas a mi cargo), por el hecho de las cosas, de los animales y por actividades peligrosas. Estos son eventos que regula este código como a titulo de responsabilidad extracontractual. Con un hecho que se cometa puede activar todas las responsabilidades, pero se indica que estas son independientes bajo la teoría del paralelismo de la jurisdicción. Cuando nos referimos a las partes en responsabilidad civil los demandantes o demandados son personas de derecho privado. El demandado o demandantes son personas naturales o jurídicas de derecho privado y se ventilaría como responsabilidad civil. En la responsabilidad del Estado desde el punto de vista patrimonial las partes pueden ser tanto una persona natural o jurídica -que puede ser de derecho privado o de derecho público- pero el demandado tiene que ser de derecho público. Una entidad publica podría demandar a otra entidad publica bajo el principio de lesividad. Las partes dentro del proceso penal encontramos al procesado o indiciado que hasta hoy es una persona natural debido a que el derecho penal es subjetivo y la contra parte es el Estado en cabeza de la fiscalía general de la nación según el artículo 250 de la Constitución Nacional. Si nos referimos a la responsabilidad ética, el investigado siempre va a ser una persona natural y el correspondiente tribunal ético. En la responsabilidad disciplinaria sería una persona natural denominado investigado. También existe derecho disciplinario en el derecho privado, pero si es de derecho público, el derecho disciplinario sería la de la cual se encarga la Procuraduría General de la Nación debido a que es la que ejercita la acción disciplinaria en Colombia de conformidad con el Código Único disciplinario. En el derecho contravencional sería una persona natural y la correspondiente entidad. Ahora analizando el objeto, en la responsabilidad civil es la reparación de los daños y perjuicios que correspondería a indemnizar a las víctimas. La finalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado es reparar o resarcir los daños causados por el actuar antijurídico de la administración. Mientras que el objeto de la responsabilidad civil es reparar por el hecho ilícito de los particulares, la del Estado es la obligación de reparar los daños y perjuicios, pero el daño antijuridico causado en los términos del articulo 90 de la Constitución Nacional. El objeto en civil o público es igual: reparar los daños y perjuicios. Pero lo que cambia es la visión: en civil, por el incumplimiento de un contrato, incumplimiento del beber general de prudencia. En la responsabilidad del Estado, la indemnización de los daños y perjuicios, resarcimiento de las víctimas, pero por el daño antijuridico causado. Con relación al objeto de la responsabilidad penal, su finalidad es restaurar a las víctimas basado en el incidente de reparación integral, y resocializar al victimario. En la responsabilidad ética la finalidad es la prevención, la investigación de las conductas en el ejercicio de la profesión. Verificar que la conducta de ese profesional se amolda estándares a los manuales éticos para el ejercicio de la profesión. En el derecho disciplinario encontramos que tiene como finalidad prevenir y su objeto es amoldar o verificar que la conducta de los funcionarios públicos se encuentre acorde a la moralidad administrativa y con los estándares éticos de la función pública. Al leer el articulo 209 de la Constitución Nacional donde se establece la función pública y la función administrativa, lo que busca el derecho disciplinario es que la función pública, la función de ese funcionario publico sea lo mas perecido posible a los principios que la rigen: moralidad, transparencia, igualdad, etcétera. En el derecho contravencional que es un derecho preventivo es verificar y amoldar la conducta en el caso de los conductores basado en el código nacional de tránsito. Con relación a las consecuencias en derecho civil es la condena económica, indemnización de los daños y perjuicios, es decir, reconocimiento económico de los daños y perjuicios: daño emergente, lucro cesante, o sea reparar los daños. En la responsabilidad patrimonial del Estado, la consecuencia sería patrimonial, económica, indemnizar los daños y perjuicios, el reconocimiento o restablecimiento de los daños y perjuicios causados a las víctimas. La consecuencia en la responsabilidad penal es la pena privativa de la libertad en sus diferentes modalidades, multas, suspensión o perdida de derechos políticos o civiles. La consecuencia en la responsabilidad ética también es sanción: amonestación, suspensión en el ejercicio de la profesión, perdida del derecho para ejercer la profesión. En derecho disciplinario también la consecuencia es la sanción, inhabilidades, perdida de investidura, amonestación. En el derecho contravencional es sanción, imposibilidad de seguir ejerciendo la profesión de conducción. Un solo hecho puede activar todos los tipos de responsabilidad. Entre estas responsabilidades no hay cosa juzgada debido a que las partes son distintas. Para que exista cosa juzgada tiene que existir identidad de partes, objeto y causa. Algunos doctrinantes hacen minucioso análisis de los daños y perjuicios afirmando que son uno solo: daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales. El incidente de reparación en materia penal lo consideran como proceso civil inmerso en el proceso penal debido a que la consecuencia lógica para que exista incidente de relación integral es que exista la sanción penal previamente. De todas, maneras hay que tener en cuenta que no se puede indemnizar dos veces el mismo daño. Si bien es cierto que se deben indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios es cierto también que solo se debe indemnizar el daño causado y nada más. En un accidente de tránsito con responsabilidad civil, conducir se cataloga como actividades peligrosas y tienen un titulo de responsabilidad objetivo, quiere decir que no necesita dolo ni culpa. En el campo de la responsabilidad penal encontramos no existen los criterios de responsabilidad objetiva, solamente hay criterios subjetivos. Entonces, puede que sea exonerado en penal porque al ser subjetivos los criterios no fue culposo, doloso ni con preterintención. Pero puede ser condenado en responsabilidad civil. La sentencia penal solo tendrá en cuenta el elemento subjetivo, mientras en la responsabilidad civil no se tendrá en cuenta estos elementos al momento de fallar. Para exonerarse el civil tendrá que demostrar causa extraña. Mientras que en penal necesita demostrar que no se fue culposo ni doloso.

Historia de la Responsabilidad del Estado

Primero debo referirme a la responsabilidad indirecta del Estado que en base al artículo 1384 del código civil francés fundamentado en dos conceptos: la culpa in eligendo (en la elección) y la culpa in vigilando (en la vigilancia) a los funcionarios y entidades públicas. Posteriormente, se denomina responsabilidad directa del Estado que a su vez se divide en dos: tesis organicista y falla del servicio. Así mismo surge la etapa denominada responsabilidad objetiva conocida como casos especiales. La sexta etapa -con la constitución de 1991: Clausula general de responsabilidad que hoy se denomina -por la doctrina- como daño antijuridico. La séptima etapa hace referencia a la actualidad: la responsabilidad del Estado es relativamente nueva con respecto a las áreas como el derecho civil. Comercial, laboral. En la primera etapa (edad antigua o clásica), la irresponsabilidad del Estado: ocurría que el Estado no respondía por los daños y perjuicios que se generaban a los particulares ni a otras entidades. Las razones son muy simples: se supone que en la antigüedad existía un concepto que se denominada Derecho Divino o soberanía divina. En el derecho romano sus instituciones jurídicas se basaban básicamente en la relación que existía entre estado y dios o estado y las divinidades. Por lo tanto, no se respondía por los daños y perjuicios toda vez que las decisiones eran supuestamente guiadas por un ser divino superior. Esto hacía que el príncipe o gobernante no respondiera por los daños y perjuicios toda vez que la decisión que se tomaba era una decisión metajurídica o metafísica. Lo anterior se dio igualmente en la edad media donde no existía la división entre iglesia y Estado. Posteriormente dentro esta misma etapa a pesar de que existía la teoría de la tridimensión de los poderes aún seguía existiendo irresponsabilidad del estado. La razón debido a que se aplicaba un concepto conocido como soberanía, pero muy distinta al concepto de soberanía que tenemos hoy en día. El articulo tercero de la Constitución de 1991 nos dice que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo el cual emana del poder público…. Hoy tenemos el concepto de soberanía popular. Anteriormente el concepto que se tenía era de soberanía estatada, un estado estatocentrico. Fue posteriormente cuando se creó el Estado derecho y el Estado social de derecho cuando surgió una tipología estado estatocentrico. Pero inclusive en esta etapa no respondía el Estado a pesar de que existía soberanía porque el concepto era de soberanía estatal. La soberanía residía específicamente en los gobernantes y en el legislativo. Posteriormente, debido a los avances de la teoría francesa de responsabilidad -Francia y Alemania son los padres de la responsabilidad- surge la responsabilidad subjetiva de los funcionarios basada en que el Estado se lucraba de todas las actividades que hacían sus funcionarios, pero no respondía por las consecuencias, daños y perjuicios por funciones o extralimitaciones de este. Entonces surgen varios problemas: el primero es que el régimen de responsabilidad subjetiva de los funcionarios, el patrimonio de la entidad estatal no se afectaba porque quien debía responder era el funcionario con su patrimonio particular y esto traía el segundo problema, que generaba insatisfacción en las pretensiones económicas. Hoy en día las demandas que se presentan por responsabilidad directa son cuantiosas. Entonces el patrimonio de un funcionario Publico no era suficiente para indemnizar la totalidad y aplicar el principio de reparación integral. De cierta forma esta etapa era una etapa de irresponsabilidad del Estado disfrazada bajo el concepto de responsabilidad subjetiva. Finalmente, el Estado tampoco respondía con su patrimonio. Seguíamos entonces en la primera etapa a pesar de los avances. El tercer problema que se generaba era que al ser una responsabilidad subjetiva y al no tener claro el concepto de persona jurídica se generaba bajo el criterio de culpa. La culpa implicaba que se ventilaba la responsabilidad bajo el criterio de culpa individual y significaba que -la culpa siendo excesivamente subjetiva- se tenía que individualizar el funcionario que cometía el daño debido a lo subjetivo del concepto de culpa. Es como en el derecho penal que se tiene que tipificar e individualizar. Entonces se tenía que encontrar el funcionario, demostrar el elemento subjetivo, que actuó de manera culposa o dolosa. Esto permitía complicaciones probatorias debido a que la culpa es subjetiva, es un estándar de conducta y además era muy difícil individualizar el funcionario. Entonces para concluir, no se respondía en esta etapa por parte del Estado, no había capital para indemnizar y le tocaba individualizar debido a que era bajo el régimen de culpa probada. Las normas que fundamentaban la responsabilidad indirecta del Estado en el código civil colombiano son dos: el articulo 2347 y el 2349. Estos hablan de la responsabilidad por el hecho ajeno basado básicamente en las personas no solamente responden por el daño que puedan causar directamente sino también responden por los daños y perjuicios que causen aquellas personas que se encuentran bajo su cargo. El 2347 corresponde a porqué responde el Estado, hoy se habla del tercero civilmente responsable quien es quien tienen la imputabilidad jurídica y existe el otro que es el responsable del daño quien tiene la imputabilidad material. En la responsabilidad del Estado, el tercero responsable que tiene imputabilidad jurídica es el Estado directamente debido a que es en virtud de una norma. Y la responsabilidad material la tiene el funcionario. El articulo 2349 plantea dos cosas que aún se rigen bajo el régimen de culpa: Culpa in eligendo y culpa in vigilando. El Estado responde siempre y cuando se le logre demostrar culpa en cabeza de la entidad y los dos conceptos de culpa atribuidos directamente al Estado eran en la elección del funcionario competente, cualidades, que sepa desempeñar el cargo. En la vigilancia correspondía en el control, inspección y vigilancia del funcionario o la entidad. Esto generaba que se sigue bajo el concepto culpa y que el Estado solamente responde siempre y cuando se le demuestre que tuvo negligencia en la inspección o en la vigilancia. El Estado se exoneraba demostrando que fue diligente y cuidadoso al momento de elegir el funcionario y que fue diligente con el control y vigilancia. Era muy simple su exoneración. El Estado tiene concurso de méritos, tiene carrera administrativa, carreras especiales, se supone que los funcionarios que adquiere pasan por un procedimiento idóneo y que está regulado por la carrera administrativa y con relación a la culpa en la vigilancia existen los órganos de control y una serie de códigos que examinan el proceder del funcionario. En el artículo 2349 también encontramos que si el actuar del funcionario se extralimitaba o estaba por fuera del manual de funciones respondía directamente el funcionario exonerando completamente a la entidad estatal. De conformidad con el artículo sexto de la Constitución Nacional: los funcionarios son responsables por la acción, por la omisión y por las extralimitaciones. Si el funcionario actúa claramente por fuera de las funciones exonera a la entidad estatal. Inicialmente con relación a la culpa en la elección o vigilancia ocurría que cuando los alcaldes eran nombrados a dedo por los gobernadores y los gobernadores por el presidente de la republica, la teoría se fue cayendo debido a que pasamos a la elección popular específicamente en el in eligendo. Basado en el artículo 123 de la Constitución Nacional existen tres clasificaciones básicas de funcionarios: los miembros de corporaciones publicas elegidos por el pueblo, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Los empleados públicos específicamente los de corporaciones publicas no eran elegidos por el Estado sino por el pueblo, en ese sentido no se podría atribuir culpa en la elección. Luego se pasa a la cuarta etapa de la responsabilidad del Estado: responsabilidad directa del Estado. El fundamento de esta es el artículo 2341 del código civil denominado régimen por derecho propio. Desde el año 1932 cuando se planteó el concepto la técnica o tesis organicista que consistía en hacer una similitud con el cuerpo humano que consiste en que una persona no puede actuar sin sus extremidades asociando que los funcionarios eran órganos de la entidad estatal o sus extremidades y, además, los empleados públicos están por un mandato legal que le otorga el empleo público. Están ahí para cumplir los fines esenciales del Estado. Además, hay un manual de funciones que le indica que debe hacer, por lo tanto se entiende que como servidor público es una extensión u órgano de la entidad estatal. En síntesis, si se entiende que el actuar del funcionario es el actuar directo de la entidad estatal se le aplica la responsabilidad por el derecho propio toda vez que la culpa del funcionario es la culpa de la entidad y debe responder con su propio patrimonio. Así mismo, dentro de la tesis organicista se ha generado una subclasificación: los órganos solo eran aquellas personas que manifestaban la voluntad de la entidad y que tenían capacidad de comprometer a la entidad: los gerentes, los directores. En sus inicios era un actuar del representante legal. Posteriormente, se bajó a funcionarios de carácter operativo debido a que son los que toman las decisiones. Luego dentro de la responsabilidad directa y basado en el articulo 2341 se pasó al momento de la falla del servicio: es un concepto de la teoría francesa de la responsabilidad, significaba que inicialmente en la edad moderna el Estado era no intervencionista debido a que no participaba en muchas de las funciones esenciales y los tenían los particulares y luego por la gran depresión(entre 1929 a 1932), a la acumulación de capitales se efectuó un efecto dominó y la economía colapsó debido a que no había retroalimentación entre los actores económicos. Luego se crean los dos conceptos Estado de derecho y Estado social de derecho con diferencias muy profundas entre los dos, pero con características muy comunes que consistía en que el Estado debía prestar los servicios públicos, debía ser un Estado intervencionista prestando los servicios. El artículo segundo de la Constitución Nacional nos trae la finalidad del Estado social de derecho: “son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. El Estado está en todo, ser tan intervencionista y tener tantas obligaciones desde el punto legal y constitucional asumió la carga de que, si causaba daño prestando los servicios, tenía que indemnizar. Con relación a la falla del servicio, consistía en que, si se genera una omisión en la prestación, defectuosa prestación o prestación morosa del servicio debido a que el Estado asumió todas estas cargas que están en el articulo citado de la Constitución Nacional. Debe prestarlos de manera oportuna, con calidad y de manera pronta. En ese sentido si no los presta de manera adecuada o causaba un daño tenía que responder patrimonialmente. Otra característica es que se pasó de culpa a falla. La culpa significa que hay que individualizar al funcionario, en cambio la falla es un concepto sistemático, anónima, no se tiene que individualizar al funcionario que fue responsable de la falla del servicio. Se debe determinar a que entidad estatal le correspondía prestar el servicio y simplemente identificar que no se prestó el servicio. Dejando la carga de individualizar si se quiere ejercer la acción de repetición en cabeza del Estado. El demandante básicamente lo que debe entrar a probar. En los regímenes de responsabilidad subjetiva se estructura en: hecho, nexo y daño. Pero si hablamos de responsabilidad del Estado: la falla. Posteriormente se pasa a la responsabilidad objetiva. Básicamente, no era necesario demostrar el elemento falla o el elemento culpa, quiere decir que la estructura son tres elementos: el hecho, el nexo y el daño. Se ampara bajo un concepto doctrinario que se llama presunción de responsabilidad. Se presume la responsabilidad en cabeza del Estado. Si no se tiene que demostrar la falla, se está diciendo que el daño que causó el funcionario es responsabilidad del Estado. Se debe demostrar el hecho, la relación causal y el daño. Esto implica que la única forma de exonerarse es rompiendo el nexo a través de las caudas extrañas. El concepto de la responsabilidad objetiva. es histórico, la primera razón es doctrinal que trata de equilibrar las cargas procesales debido a la prestación de los servicios a través de las actividades peligrosas. Estas actividades peligrosas es el primer titulo de la responsabilidad objetiva. El Estado al prestar un servicio aumentando el riesgo permitido frente a una persona común y corriente en la posibilidad de soportar genera desequilibrio. Cuando el Estado presta los servicios a través de actividades peligrosas aumenta o genera una mayor capacidad de destrucción y a pesar de que sea muy cuidadoso ejerciendo la labor se pueden generar daños. Son dos grandes capítulos: actividades peligrosas y el riesgo excepcional. Lo que reglamenta el articulo el articulo 90 de la Constitución Nacional el concepto del daño antijuridico: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijuridicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” El daño antijuridico tiene su fundamento en la igualdad de las cargas públicas, en él se desarrolla el principio de la igualdad: todos tenemos las mismas obligaciones, todos somos iguales ante la ley pero cuando ocurre un rompimiento o desequilibrio frente a las cargas publicas el cual el particular no se encuentra en la obligación de soportarlo. Básicamente, es la obligación de responder patrimonialmente en cabeza del Estado por el rompimiento o desequilibrio de las cargas públicas de la acción o la omisión de sus funcionarios no estando el particular de soportar esta carga. Caso contrario los daños jurídicos serían los daños permitidos. El joven que se llevan para el servicio militar. Con esto se hace un daño jurídico que está amparado por una norma legal. El fenómeno de la expropiación está amparado en un supuesto normativo. Distinto al antijuridico que no está en la obligación de soportar y que genera el desequilibrio: daño es antijuridico. Se llama clausula general de responsabilidad debido a que se aplica a todos los eventos de responsabilidad. Actualmente, existen títulos de imputación subjetiva: la falla del servicio probada y la falla del servicio presunta. Igualmente tenemos títulos de imputación objetiva: daño especial, riesgo excepcional, actividad peligrosas y títulos de imputación especiales: responsabilidad de la administración de justicia, responsabilidad por el hecho del legislador. Pero a todos se le aplica la cláusula general de responsabilidad: daño antijuridico Encontramos títulos de imputación subjetivo, títulos de imputación objetivo, títulos especiales y a todos se les aplica el daño antijuridico por ser la cláusula de general de responsabilidad. Cuando nos referimos a fundamentos constitucionales nos remitimos al articulo 90 de la Constitución Nacional debido a que es la única norma directa acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado. Pero encontramos otros artículos que hacen referencia como, por ejemplo: por privación injusta de la libertad nos referimos al 29. Con relación a la falla del servicio médico nos remitimos al 48 de la Constitución. Cuando nos referimos por extralimitación de los funcionarios públicos, nos remitimos al artículo sexto que habla el principio de legalidad. En cuanto a los fundamentos legales frente responsabilidad por actividades peligrosas, en daños por vehículos oficiales el fundamento legal será el código nacional de tránsito. En relación con servicios médicos la norma a aplicar sería la Ley 23 de 1981. En relación de responsabilidad por administración de justicia su fundamento legal sería la Ley 270 de 1996, al hablar de responsabilidad por pasajeros en vehículos oficiales el fundamento legal sería el contrato de transporte que está en el código de comercio.

Responsabilidad del Estado

La constitucionalización del derecho de daño va a cambiar la mentalidad  y la filosofía que se tenía de la responsabilidad.  En ese sentido, en la medida que antes de la constitucionalización de este  Derecho, el centro de la teoría de la responsabilidad era el victimario, en su momento había que perseguirlo y sancionarlo sin importar para nada la víctima. Se tenía como objeto sancionar. Ahora esto ha cambiado: el objetivo de la responsabilidad es la víctima, repararla y además, comprenderla. Esto es lo ideal en la justicia correctiva ya que  por supuesto lleva un enlace fundamental en la teoría de la responsabilidad. 

Cuando se escribe la Constitución de 1991, no se mira hacia Francia, se mira hacia España, el proceso de constitucionalización de la posguerra se había dado en Alemania, Italia y España con lo tribunales constitucionales, además que en la constitución española de 1978 será de suma importancia. 

El artículo 90 de la Constitución de 1991 fue tomado directamente de la Constitución de España de 1978, en este se establece que el Estado será responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos. La falla del servicio sigue siendo un elemento de la estructura de la responsabilidad pero no en todos los casos estará presente o será exigible por el juez. El Estado es responsable por el daño antijurídico y  habrá responsabilidad si le es imputable. 

En el artículo 90 de nuestra constitución se van a encontrar unos cambios muy importantes: El Estado será responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen sus agentes. Esto significa que el primer elemento que hay que analizar en la responsabilidad extracontractual del Estado es  el daño y no la falla como era tradicional. 

Anteriormente veíamos que la responsabilidad del Estado era una triada que consistía en tres requisitos: falla del servicio, daño y relación de causalidad. Hoy son dos los que determinan esta responsabilidad patrimonial: el daño y que ese daño le sea imputable al Estado. Ya no miraremos la relación de causalidad porque eso está en la imputación y se podrán ver dentro de los elementos del daño cierto. Acá hay un detalle y es que no siempre fue así. Cuando se expide la Constitución de 1991, el mismo Consejo de Estado entendió que en toda la responsabilidad patrimonial del Estado se había desaparecido la subjetiva. Éste rectifica diciendo  que la responsabilidad del Estado sigue siendo subjetiva, lo que se ha objetimizado es el concepto del daño antijurídico porque antes del concepto de daño estaba ligado a la conducta del agente que lo causaba  con dolo o con culpa. Si su actuar era antijurídico, entonces el daño lo era. Pero si su actuar no era antijurídico, entonces el daño tampoco.

Hoy todo esto es totalmente distinto. Su proceder puede ser lícito, pero el daño puede ser antijurídico. El Estado por su proceder, por ejemplo cuando construye obras, -hacerlo no es antijurídico- puede causar daño. Los casos son los que le permiten al juez entrar a analizar toda esta teoría ya que todos los casos por muy parecidos tendrán unos patrones que pueden cambiar la decisión o el procedimiento.