Elementos de la responsabilidad del Estado

El Estado no actúa de la misma forma como lo hacen los particulares, para comprar lo hace a través de una norma de contratación estatal. Los particulares dentro de la concepción de la responsabilidad del particular por ser una persona de derecho privado. Entonces en este caso el hecho lo comete una persona de derecho publico o en su defecto por particulares que prestan servicio público. Desde el concepto de quien comete el hecho, la finalidad de quien comete el hecho y lo que busca el hecho es completamente distinto. Pero el Estado generalmente como actúa se denomina actuaciones administrativas que en sentido general son: acto administrativo como la manifestación unilateral de la voluntad tendiente a producir efectos jurídicos. En la teoría del acto encontramos el acto ficto o presunto que produce efecto positivo o negativo. Luego el acto expreso como el de interés general o el de interés particular. Luego los actos según la jurisdicción, es decir, local, departamental o nacional y las resoluciones. El Estado podría causar daño con el acto administrativo. Luego de los actos surgen las operaciones administrativas, que corresponde a la materialización o ejecución del acto administrativo. También se puede generar daño por medio de una operación administrativa. Los hechos administrativos como evento donde no intervienen la voluntad de la administración pero que produce efectos jurídicos. La omisión administrativa que corresponde a dejar se hacer, pero teniendo el deber y la obligación. Las vías de hecho administrativas que significa el actual grosero contrario al derecho por parte del Estado y las extralimitaciones de los funcionarios, abuso del derecho, abuso del poder, abuso de la posición dominante son conceptos que compaginan con las vías de hecho administrativo. Las ocupaciones permanentes o temporales de bienes inmuebles o en su defecto cualquier acción u omisión que genere efectos jurídicos: articulo 140 de la ley 1437 de 2011. Se busca la reparación o el restablecimiento de los daños y perjuicios provocados por un acto a través del medio de control nulidad y restablecimiento. Y las demás con reparación directa. Con relación al daño hay que tener en cuenta que varios tratadistas hacen la distinción entre daño y perjuicio asumiendo que el daño es la modificación material de la realidad de manera negativa y asumen que el perjuicio son las consecuencias jurídicas del daño. En Colombia, -por la doctrina- no se indemniza sino son los efectos jurídicos del daño, o sea el perjuicio. Se indemniza los efectos jurídicos por la muerte del ser querido. Se indemniza en Colombia los efectos jurídicos. El daño se puede definir como la afectación o detrimento sobre el patrimonio, sobre la integridad física del individuo o sobre conceptos inmateriales, esta definición es la que nos lleva a manifestar de que la doctrina actual distingue el daño en dos clasificaciones: patrimoniales y extrapatrimoniales. Los daños patrimoniales tienen una norma específica que los reglamenta: los artículos 1613 y 1614 del código civil colombiano. Se denominan daños patrimoniales debido a que son susceptibles de cuantificación aritmética o económica o sea se pueden valorar en dinero. El articulo 1614 define el daño emergente y el lucro cesante: entendiéndose por daño emergente el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación. Entonces los daños patrimoniales que existen son: daño emergente y lucro cesante. El daño emergente es la consecuencia directa por no haberse cumplido la obligación o por el daño. Básicamente es lo que sale de mi patrimonio para mitigar los efectos que produjo la lesión. Ejemplo: gastos médicos, gastos de hospitalización, de alimentación, compra de medicamentos. Todo lo que invirtió y se sacó del patrimonio para sufragar los efectos del daño. Con relación al lucro cesante, la norma habla de dos conceptos: ganancia o provecho dejado de percibir. La ganancia se refiere al dinero que deja de ingresar al patrimonio. Así mismo, con relación a los daños extrapatrimoniales, contrario a los patrimoniales que tienen sustento legal, estos no tienen fundamento legal directo. El fundamento jurisprudencial de la existencia de los daños extrapatrimoniales se llama principio de reparación integral definido en el articulo 16 de la ley 446 de 1998. Está contempló que en todos los procesos donde se ventile daños y perjuicios hay tres principios: principio de reparación integral, principio de equidad y criterios técnicos actuariales. Dice que además de los daños patrimoniales se generan otro tipo de daños. Se desarrolla a través del principio de reparación integral otros daños como los extrapatrimoniales. Por la perdida de un ser querido no solo se genera lucro, sino que se genera daño moral. La jurisprudencia actual y la doctrina distingue entre daño y perjuicio, en Colombia se indemniza las consecuencias de efectos jurídicos del daño. Puede que se genere el fallecimiento de un ser querido y surjan los daños extrapatrimoniales. Uno es el daño moral, daño moral subjetivo, daño en la vida relación o afectación de las condiciones de existencia, daño a la salud o daño fisiológico. Con relación a la doctrina surge un problema con el reconocimiento de muchas tipologías de daños, pero en realidad en lo que se reconoce hoy en Colombia en los estrados judiciales son las anteriores tres tipologías. No existe el daño psicológico como tal, sino que está en la categoría del daño moral. El daño estético está en el daño a la salud. El daño juvenil no se indemniza de manera independiente, lo encontramos dentro de los en la vida relación. No existe la alteración de vida en forma independiente, sino que está inmerso en el daño a la vida relación. Esto lo encontramos al momento de leer la doctrina y se debe hacer la diferenciación a la realidad colombiana. Mientras que el tope de los daños morales para la Corte Suprema de Justicia son 53 millones de pesos, para el Consejo de Estado son 100 salarios mínimos. Los parámetros son distintos. El Consejo de Estado maneja parámetros mucho mas cuantiosos en cuanto al sistema monetario para la víctima. El daño moral subjetivo lo define la doctrina como el precio del dolor, que se traduce básicamente en un daño interno, a la siquis del individuo que se representa en el dolor, sufrimiento, congoja que siente la persona por una lesión, por una muerte o en su defecto por los eventos de afectación al buen nombre o la privación injusta de la libertad. En la liquidación del daño se han establecido tres tablas: una para caso de muerte, otra para caso de lesionados, y la ultima para los casos de privación injusta. Si no se puede cuantificar el daño moral, el daño en la vida relación o el daño a la salud, se crearon unos criterios objetivos. Por ejemplo: en temas de lesionados, la persona que está reclamando una lesión el criterio objetivo -para el Consejo de Estado- es pérdida de capacidad laboral. En temas de muerte el criterio objetivo es el grado de consanguinidad o grado de parentesco. Pero estos criterios no son inamovibles debido a que están sujetos a pruebas. Como abogados se puede atacar el daño por medio del criterio subjetivo del consejo de estado. Se reprocha hoy que básicamente se ha vuelto una tarifa legal en los juzgados contenciosos administrativos que le presentan el registro civil de nacimiento y autoriza el juez pagar los 100 salarios mínimos sin someter su decisión a la valoración especifica anterior. En cuanto de la privación injusta de la libertad el criterio objetivo que se tiene es el flujo moral mes. el daño en la vida relación se refiere a que a pesar de que es un daño extrapatrimonial es un daño mucho mas externo. Mientras que el daño moral es interno porque se refiere al dolor, sufrimiento y tristeza que siente un individuo, se puede pactar, evidenciar la alteración grave a las condiciones de existencia. Alteración del modo de vida: una persona que no se pueda bañar por si sola, que no pueda salir a caminar o correr, que no pueda tener relaciones sexuales con su pareja. Es mucho mas externo porque se puede evidenciar. A partir de 2011 se trae nueva categoría independiente en al daño a la salud: afectación psicofísica del individuo. Se refiere que el daño a la salud como la pérdida de un órgano, pérdida anatómica, pérdida de una extremidad, pérdida de determinada función que tenía el cuerpo humano. En el fondo, daño en la vida relación y el daño a la salud son prácticamente lo mismo. En varias sentencias del Consejo de Estado se evidencia intento de posiciones abstractas para decir que los daños a la vida y los en la vida relación son distintos. Pero mejor para las víctimas por tener tres componentes indemnizatorios. Pero debemos tener en cuenta que cada vez que hay sentencia y se indemniza lo paga es el contribuyente. En síntesis, en el daño extrapatrimonial, los criterios son objetivos, son creados por la jurisprudencia. Así mismo los daños no están definidos legalmente, son creación doctrinaria y jurisprudencial. No se podrá encontrar norma o ley que los sustente. Esto surge de tres principios que reglamentan la existencia del daño: el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, nos trae la valoración del daño, dice que en cualquier proceso que se ventile daño se tendrán en cuanta dos principios y un criterio: el primer principio es el de reparación integral, el segundo se denomina equidad y el criterio de los criterios técnicos actuariales. Lo que plantean es que, aunque los daños extrapatrimoniales no estén creados normativamente, por un hecho especifico se pueden generar otro tipo de eventos, entonces por el principio de reparación integral es que se pudieron crear los daños extrapatrimoniales. El principio de reparación integral busca que se indemnice la totalidad de los daños y perjuicios causados a las víctimas. Es por eso por lo que no solamente en el daño emergente o lucro cesante se general daños morales y reparación integral. Así como existe el principio de reparación integral que se supone que deberá velar por la indemnización de daños y perjuicios en su totalidad, este principio indica que solo se debe indemnizar el perjuicio por el daño causado y nada más. Nos pone una limitante. Por ejemplo, en el lucro cesante. Por la doctrina, la responsabilidad civil, los seguros y la responsabilidad del Estado no pueden ser producto de enriquecimiento. El principio de reparación integral es un concepto jurídico y en las conciliaciones o transacciones dice que se entiende reparada totalmente a la victima cuando concilia o transa por x valor. Cuando el demandante concilia siempre se le coloca la muletilla: se entiende como reparado integralmente. Por los daños presentes, pasados y futuros patrimoniales y extrapatrimoniales. Quizás no sea una reparación integral, pero se asume que se entiende integralmente indemnizada. El principio de equidad hace referencia -como segundo principio de reparación de los daños- darle a cada uno lo que corresponde. En el derecho colombiano los principios tienen las funciones de: función integradora, función correctiva y función interpretativa. Integrar el derecho, corregir el derecho e interpretar el derecho. Como función integradora, interpretativa muchas veces la equidad sirve para llenar vacíos probatorios. Por ejemplo, por medio de este principio dio origen a las condenas cuando se afectan a las amas de casa, en términos técnicos probatorios las amas de casa no podrán probar ingresos ante el juzgado, pues no podrá aportar certificación laboral, ni declaración de renta, certificados de honorarios. Pero bajo criterios de equidad se entiende que la ama de casa reporta utilidad al hogar y que tiene derecho a indemnizarse proporcional al aporte por las labores que realiza en su hogar. Esto lo hace el principio de Equidad. Los criterios técnicos actuariales son criterios de matemática financiera que sirven para calcular aritméticamente los daños. Requisitos del daño, para que sea indemnizable, tiene que ser personal, deber licito o que la afectación recaiga sobre un bien protegido por el ordenamiento jurídico, debe ser cierto o directo y por último imputable. Con relación a que debe ser personal se hace referencia a que solamente puede ser reclamado por la persona que lo sufre. Ejemplo: fallese Juan que devengada un millón de pesos. De este destinaba el 50% para esposa e hijo, el 25% para gastos propios, el 10% para sus padres y el otro 15% para otros. La esposa no podrá pretender cobrar el 100%. Los padres no podrán cobrar el 100%. Podrán cobrar solo su afectación personal. Cada uno debe presentar pretensiones independientes. Cada uno reclama su propio perjuicio. En referencia a daño licito se refiere a que la fuente de los ingresos se encuentre dentro de la legalidad. Hay momentos en que la línea de la legalidad o la ilegalidad es muy corta o casi imperceptible: el demandante le cotiza al sistema de seguridad social sobre un salario mínimo, pero en realidad devenga mucho más. El contratista o abogado que litiga que ganan x cifra y cotizan a la seguridad por el salario mínimo. La empresa que declara renta sobre 70 millones y en los libros contables aporta mucho más. Entonces viene el problema frente a las pretensiones económicas. El juez como protector del ordenamiento jurídico no podrá premiar una conducta ilegal. Es delito no declarar renta por los ingresos reales, no cotizar el salario real a la seguridad social es delito. El daño debe ser cierto. La certeza del daño corresponde a que exista una verdadera afectación cuantificable o determinable. La cuerda procesal en derecho civil es muy diferente a la del derecho administrativo. En el Código General del proceso encontramos una norma -articulo 206- que sanciona las pretensiones exacerbadas con el 10% de las que no se logre demostrar. Mientras que en la ley 1437 de 2011 no hay condena por el juramento estimatorio, pero si la hay en costas. El daño debe ser directo, en Colombia solo se indemnizan los daños directos, previsibles e imprevisibles. Los daños indirectos no se indemnizan. Los directos son los que comúnmente ocurren por determinados hechos o circunstancias o los que se generan como consecuencia inmediata del hecho ilícito. Por ejemplo, las lesiones o afectaciones que ocurren por el accidente de tránsito. Y, por último, el daño debe ser imputable. Que se pueda atribuir o identificar quien es el responsable del daño. Existe en el ordenamiento jurídico la imputabilidad fáctica y la imputabilidad jurídica. Entonces, identificar quien es el responsable de indemnizar y quien causó el daño. El nexo es la relación causa y efecto entre el hecho y el daño. El nexo a primara vista parece simple pero no siempre lo es. Hay varias teorías que explican la existencia del nexo: la primera es la equivalencia de las condiciones. La segunda, causalidad próxima. Y la última, la causalidad adecuada. Existe un tema sobre la responsabilidad conocido como perdida de oportunidad. Sobre la teoría de la equivalencia de las condiciones se afirma que todas las condiciones o eventos que se presentaron en una cadena causal son determinantes para el resultado final. El problema con esta es que todos los participantes responden de manera solidaria por el resultado final. A manera de ejemplo digamos que una persona va caminando y lo atropella un vehículo, las lesiones son graves pero no de muerte, es transportado por la ambulancia hacia un centro hospitalario. Pero antes de llegar sufre un trauma craneoencefálico producto de que lo dejan caer de la camilla al bajarlo del vehículo. Luego, llega al área de urgencias y le inyectan un medicamento contra indicado y le causa un paro que le produce la muerte. Son tres condiciones en una cadena causal de eventos. Bajo esta teoría, quiere decir que todos los eventos y todas las condiciones en esa cadena causal fueron determinantes para el resultado final muerte. Respondiendo todos los participantes de manera solidaria. En principio, podríamos afirmar que quien cometió el accidente debería responder por lesiones, el camillero por lesiones culposas y el medico por homicidio culposo. Esto si pudiéramos desglosar cada evento de manera independiente. Bajo esta teoría, todos responden por el evento final muerte debido a que cada condición fue necesaria para llegar a este punto argumentando que, si no se hubiera accidentado, no lo tenían que haber montado a la camilla, y entonces el medico no lo hubiera inyectado. Esto genera un problema de causalidad infinita que podría llevarnos hasta su nacimiento. En la causalidad próxima encontramos que es el evento temporalmente mas cercano al resultado que es el que explica la existencia de un nexo causal. Y por último la teoría de la causalidad adecuada que podríamos afirmas es la que mejor explica la existencia del nexo. Esta es, la que incidió en mayor medida al resultado. No trata de explicar cual fue el evento más próximo, tratar de ubicar en una cadena causal cual fue el evento que provocó el daño. En la concurrencia de culpas -articulo 2357 el Código Civil colombiano- plantea que el causante del daño -el demandado- tuvo incidencia de 70% -por ejemplo- y la victima aportó el 30% la causalidad no fue toda del demandado, también tuvo incidencia causal la víctima. Otra teoría que ha sido de discusión doctrinal es la de perdida de oportunidad que también se aplica a la teoría del nexo. Dentro de las clases de responsabilidad encontramos la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual del Estado. En la ley 80 de 1993 encontramos el artículo 50: reglamenta la responsabilidad contractual del Estado. El Estado contrata de madera distinta a como lo hacen los particulares: por medio del estatuto de contratación estatal. La responsabilidad contractual hace referencia a aquella que se deriva por el incumplimiento de un contrato. Pero para que exista responsabilidad contractual no es tan sencillo, deben existir unos mínimos requisitos: que exista un contrato válidamente celebrado, que las obligaciones de las que se pretendan cumplimiento se encuentren inmersas en el contrato, que el daño o perjuicio que se pretenda su reparación se genere de la inejecución del contrato. Y, por último, que el incumplimiento prevenga del deudor. Para que se genere incumplimiento y haya responsabilidad contractual -artículo 1613 del código civil- cuando no hay cumplimiento, cumplimiento imperfecto, cumplimiento tardío o moroso.

Historia de la Responsabilidad del Estado

Primero debo referirme a la responsabilidad indirecta del Estado que en base al artículo 1384 del código civil francés fundamentado en dos conceptos: la culpa in eligendo (en la elección) y la culpa in vigilando (en la vigilancia) a los funcionarios y entidades públicas. Posteriormente, se denomina responsabilidad directa del Estado que a su vez se divide en dos: tesis organicista y falla del servicio. Así mismo surge la etapa denominada responsabilidad objetiva conocida como casos especiales. La sexta etapa -con la constitución de 1991: Clausula general de responsabilidad que hoy se denomina -por la doctrina- como daño antijuridico. La séptima etapa hace referencia a la actualidad: la responsabilidad del Estado es relativamente nueva con respecto a las áreas como el derecho civil. Comercial, laboral. En la primera etapa (edad antigua o clásica), la irresponsabilidad del Estado: ocurría que el Estado no respondía por los daños y perjuicios que se generaban a los particulares ni a otras entidades. Las razones son muy simples: se supone que en la antigüedad existía un concepto que se denominada Derecho Divino o soberanía divina. En el derecho romano sus instituciones jurídicas se basaban básicamente en la relación que existía entre estado y dios o estado y las divinidades. Por lo tanto, no se respondía por los daños y perjuicios toda vez que las decisiones eran supuestamente guiadas por un ser divino superior. Esto hacía que el príncipe o gobernante no respondiera por los daños y perjuicios toda vez que la decisión que se tomaba era una decisión metajurídica o metafísica. Lo anterior se dio igualmente en la edad media donde no existía la división entre iglesia y Estado. Posteriormente dentro esta misma etapa a pesar de que existía la teoría de la tridimensión de los poderes aún seguía existiendo irresponsabilidad del estado. La razón debido a que se aplicaba un concepto conocido como soberanía, pero muy distinta al concepto de soberanía que tenemos hoy en día. El articulo tercero de la Constitución de 1991 nos dice que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo el cual emana del poder público…. Hoy tenemos el concepto de soberanía popular. Anteriormente el concepto que se tenía era de soberanía estatada, un estado estatocentrico. Fue posteriormente cuando se creó el Estado derecho y el Estado social de derecho cuando surgió una tipología estado estatocentrico. Pero inclusive en esta etapa no respondía el Estado a pesar de que existía soberanía porque el concepto era de soberanía estatal. La soberanía residía específicamente en los gobernantes y en el legislativo. Posteriormente, debido a los avances de la teoría francesa de responsabilidad -Francia y Alemania son los padres de la responsabilidad- surge la responsabilidad subjetiva de los funcionarios basada en que el Estado se lucraba de todas las actividades que hacían sus funcionarios, pero no respondía por las consecuencias, daños y perjuicios por funciones o extralimitaciones de este. Entonces surgen varios problemas: el primero es que el régimen de responsabilidad subjetiva de los funcionarios, el patrimonio de la entidad estatal no se afectaba porque quien debía responder era el funcionario con su patrimonio particular y esto traía el segundo problema, que generaba insatisfacción en las pretensiones económicas. Hoy en día las demandas que se presentan por responsabilidad directa son cuantiosas. Entonces el patrimonio de un funcionario Publico no era suficiente para indemnizar la totalidad y aplicar el principio de reparación integral. De cierta forma esta etapa era una etapa de irresponsabilidad del Estado disfrazada bajo el concepto de responsabilidad subjetiva. Finalmente, el Estado tampoco respondía con su patrimonio. Seguíamos entonces en la primera etapa a pesar de los avances. El tercer problema que se generaba era que al ser una responsabilidad subjetiva y al no tener claro el concepto de persona jurídica se generaba bajo el criterio de culpa. La culpa implicaba que se ventilaba la responsabilidad bajo el criterio de culpa individual y significaba que -la culpa siendo excesivamente subjetiva- se tenía que individualizar el funcionario que cometía el daño debido a lo subjetivo del concepto de culpa. Es como en el derecho penal que se tiene que tipificar e individualizar. Entonces se tenía que encontrar el funcionario, demostrar el elemento subjetivo, que actuó de manera culposa o dolosa. Esto permitía complicaciones probatorias debido a que la culpa es subjetiva, es un estándar de conducta y además era muy difícil individualizar el funcionario. Entonces para concluir, no se respondía en esta etapa por parte del Estado, no había capital para indemnizar y le tocaba individualizar debido a que era bajo el régimen de culpa probada. Las normas que fundamentaban la responsabilidad indirecta del Estado en el código civil colombiano son dos: el articulo 2347 y el 2349. Estos hablan de la responsabilidad por el hecho ajeno basado básicamente en las personas no solamente responden por el daño que puedan causar directamente sino también responden por los daños y perjuicios que causen aquellas personas que se encuentran bajo su cargo. El 2347 corresponde a porqué responde el Estado, hoy se habla del tercero civilmente responsable quien es quien tienen la imputabilidad jurídica y existe el otro que es el responsable del daño quien tiene la imputabilidad material. En la responsabilidad del Estado, el tercero responsable que tiene imputabilidad jurídica es el Estado directamente debido a que es en virtud de una norma. Y la responsabilidad material la tiene el funcionario. El articulo 2349 plantea dos cosas que aún se rigen bajo el régimen de culpa: Culpa in eligendo y culpa in vigilando. El Estado responde siempre y cuando se le logre demostrar culpa en cabeza de la entidad y los dos conceptos de culpa atribuidos directamente al Estado eran en la elección del funcionario competente, cualidades, que sepa desempeñar el cargo. En la vigilancia correspondía en el control, inspección y vigilancia del funcionario o la entidad. Esto generaba que se sigue bajo el concepto culpa y que el Estado solamente responde siempre y cuando se le demuestre que tuvo negligencia en la inspección o en la vigilancia. El Estado se exoneraba demostrando que fue diligente y cuidadoso al momento de elegir el funcionario y que fue diligente con el control y vigilancia. Era muy simple su exoneración. El Estado tiene concurso de méritos, tiene carrera administrativa, carreras especiales, se supone que los funcionarios que adquiere pasan por un procedimiento idóneo y que está regulado por la carrera administrativa y con relación a la culpa en la vigilancia existen los órganos de control y una serie de códigos que examinan el proceder del funcionario. En el artículo 2349 también encontramos que si el actuar del funcionario se extralimitaba o estaba por fuera del manual de funciones respondía directamente el funcionario exonerando completamente a la entidad estatal. De conformidad con el artículo sexto de la Constitución Nacional: los funcionarios son responsables por la acción, por la omisión y por las extralimitaciones. Si el funcionario actúa claramente por fuera de las funciones exonera a la entidad estatal. Inicialmente con relación a la culpa en la elección o vigilancia ocurría que cuando los alcaldes eran nombrados a dedo por los gobernadores y los gobernadores por el presidente de la republica, la teoría se fue cayendo debido a que pasamos a la elección popular específicamente en el in eligendo. Basado en el artículo 123 de la Constitución Nacional existen tres clasificaciones básicas de funcionarios: los miembros de corporaciones publicas elegidos por el pueblo, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Los empleados públicos específicamente los de corporaciones publicas no eran elegidos por el Estado sino por el pueblo, en ese sentido no se podría atribuir culpa en la elección. Luego se pasa a la cuarta etapa de la responsabilidad del Estado: responsabilidad directa del Estado. El fundamento de esta es el artículo 2341 del código civil denominado régimen por derecho propio. Desde el año 1932 cuando se planteó el concepto la técnica o tesis organicista que consistía en hacer una similitud con el cuerpo humano que consiste en que una persona no puede actuar sin sus extremidades asociando que los funcionarios eran órganos de la entidad estatal o sus extremidades y, además, los empleados públicos están por un mandato legal que le otorga el empleo público. Están ahí para cumplir los fines esenciales del Estado. Además, hay un manual de funciones que le indica que debe hacer, por lo tanto se entiende que como servidor público es una extensión u órgano de la entidad estatal. En síntesis, si se entiende que el actuar del funcionario es el actuar directo de la entidad estatal se le aplica la responsabilidad por el derecho propio toda vez que la culpa del funcionario es la culpa de la entidad y debe responder con su propio patrimonio. Así mismo, dentro de la tesis organicista se ha generado una subclasificación: los órganos solo eran aquellas personas que manifestaban la voluntad de la entidad y que tenían capacidad de comprometer a la entidad: los gerentes, los directores. En sus inicios era un actuar del representante legal. Posteriormente, se bajó a funcionarios de carácter operativo debido a que son los que toman las decisiones. Luego dentro de la responsabilidad directa y basado en el articulo 2341 se pasó al momento de la falla del servicio: es un concepto de la teoría francesa de la responsabilidad, significaba que inicialmente en la edad moderna el Estado era no intervencionista debido a que no participaba en muchas de las funciones esenciales y los tenían los particulares y luego por la gran depresión(entre 1929 a 1932), a la acumulación de capitales se efectuó un efecto dominó y la economía colapsó debido a que no había retroalimentación entre los actores económicos. Luego se crean los dos conceptos Estado de derecho y Estado social de derecho con diferencias muy profundas entre los dos, pero con características muy comunes que consistía en que el Estado debía prestar los servicios públicos, debía ser un Estado intervencionista prestando los servicios. El artículo segundo de la Constitución Nacional nos trae la finalidad del Estado social de derecho: “son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. El Estado está en todo, ser tan intervencionista y tener tantas obligaciones desde el punto legal y constitucional asumió la carga de que, si causaba daño prestando los servicios, tenía que indemnizar. Con relación a la falla del servicio, consistía en que, si se genera una omisión en la prestación, defectuosa prestación o prestación morosa del servicio debido a que el Estado asumió todas estas cargas que están en el articulo citado de la Constitución Nacional. Debe prestarlos de manera oportuna, con calidad y de manera pronta. En ese sentido si no los presta de manera adecuada o causaba un daño tenía que responder patrimonialmente. Otra característica es que se pasó de culpa a falla. La culpa significa que hay que individualizar al funcionario, en cambio la falla es un concepto sistemático, anónima, no se tiene que individualizar al funcionario que fue responsable de la falla del servicio. Se debe determinar a que entidad estatal le correspondía prestar el servicio y simplemente identificar que no se prestó el servicio. Dejando la carga de individualizar si se quiere ejercer la acción de repetición en cabeza del Estado. El demandante básicamente lo que debe entrar a probar. En los regímenes de responsabilidad subjetiva se estructura en: hecho, nexo y daño. Pero si hablamos de responsabilidad del Estado: la falla. Posteriormente se pasa a la responsabilidad objetiva. Básicamente, no era necesario demostrar el elemento falla o el elemento culpa, quiere decir que la estructura son tres elementos: el hecho, el nexo y el daño. Se ampara bajo un concepto doctrinario que se llama presunción de responsabilidad. Se presume la responsabilidad en cabeza del Estado. Si no se tiene que demostrar la falla, se está diciendo que el daño que causó el funcionario es responsabilidad del Estado. Se debe demostrar el hecho, la relación causal y el daño. Esto implica que la única forma de exonerarse es rompiendo el nexo a través de las caudas extrañas. El concepto de la responsabilidad objetiva. es histórico, la primera razón es doctrinal que trata de equilibrar las cargas procesales debido a la prestación de los servicios a través de las actividades peligrosas. Estas actividades peligrosas es el primer titulo de la responsabilidad objetiva. El Estado al prestar un servicio aumentando el riesgo permitido frente a una persona común y corriente en la posibilidad de soportar genera desequilibrio. Cuando el Estado presta los servicios a través de actividades peligrosas aumenta o genera una mayor capacidad de destrucción y a pesar de que sea muy cuidadoso ejerciendo la labor se pueden generar daños. Son dos grandes capítulos: actividades peligrosas y el riesgo excepcional. Lo que reglamenta el articulo el articulo 90 de la Constitución Nacional el concepto del daño antijuridico: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijuridicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” El daño antijuridico tiene su fundamento en la igualdad de las cargas públicas, en él se desarrolla el principio de la igualdad: todos tenemos las mismas obligaciones, todos somos iguales ante la ley pero cuando ocurre un rompimiento o desequilibrio frente a las cargas publicas el cual el particular no se encuentra en la obligación de soportarlo. Básicamente, es la obligación de responder patrimonialmente en cabeza del Estado por el rompimiento o desequilibrio de las cargas públicas de la acción o la omisión de sus funcionarios no estando el particular de soportar esta carga. Caso contrario los daños jurídicos serían los daños permitidos. El joven que se llevan para el servicio militar. Con esto se hace un daño jurídico que está amparado por una norma legal. El fenómeno de la expropiación está amparado en un supuesto normativo. Distinto al antijuridico que no está en la obligación de soportar y que genera el desequilibrio: daño es antijuridico. Se llama clausula general de responsabilidad debido a que se aplica a todos los eventos de responsabilidad. Actualmente, existen títulos de imputación subjetiva: la falla del servicio probada y la falla del servicio presunta. Igualmente tenemos títulos de imputación objetiva: daño especial, riesgo excepcional, actividad peligrosas y títulos de imputación especiales: responsabilidad de la administración de justicia, responsabilidad por el hecho del legislador. Pero a todos se le aplica la cláusula general de responsabilidad: daño antijuridico Encontramos títulos de imputación subjetivo, títulos de imputación objetivo, títulos especiales y a todos se les aplica el daño antijuridico por ser la cláusula de general de responsabilidad. Cuando nos referimos a fundamentos constitucionales nos remitimos al articulo 90 de la Constitución Nacional debido a que es la única norma directa acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado. Pero encontramos otros artículos que hacen referencia como, por ejemplo: por privación injusta de la libertad nos referimos al 29. Con relación a la falla del servicio médico nos remitimos al 48 de la Constitución. Cuando nos referimos por extralimitación de los funcionarios públicos, nos remitimos al artículo sexto que habla el principio de legalidad. En cuanto a los fundamentos legales frente responsabilidad por actividades peligrosas, en daños por vehículos oficiales el fundamento legal será el código nacional de tránsito. En relación con servicios médicos la norma a aplicar sería la Ley 23 de 1981. En relación de responsabilidad por administración de justicia su fundamento legal sería la Ley 270 de 1996, al hablar de responsabilidad por pasajeros en vehículos oficiales el fundamento legal sería el contrato de transporte que está en el código de comercio.