El Estado no actúa de la misma forma como lo hacen los particulares, para comprar lo hace a través de una norma de contratación estatal. Los particulares dentro de la concepción de la responsabilidad del particular por ser una persona de derecho privado. Entonces en este caso el hecho lo comete una persona de derecho publico o en su defecto por particulares que prestan servicio público. Desde el concepto de quien comete el hecho, la finalidad de quien comete el hecho y lo que busca el hecho es completamente distinto. Pero el Estado generalmente como actúa se denomina actuaciones administrativas que en sentido general son: acto administrativo como la manifestación unilateral de la voluntad tendiente a producir efectos jurídicos. En la teoría del acto encontramos el acto ficto o presunto que produce efecto positivo o negativo. Luego el acto expreso como el de interés general o el de interés particular. Luego los actos según la jurisdicción, es decir, local, departamental o nacional y las resoluciones. El Estado podría causar daño con el acto administrativo. Luego de los actos surgen las operaciones administrativas, que corresponde a la materialización o ejecución del acto administrativo. También se puede generar daño por medio de una operación administrativa. Los hechos administrativos como evento donde no intervienen la voluntad de la administración pero que produce efectos jurídicos. La omisión administrativa que corresponde a dejar se hacer, pero teniendo el deber y la obligación. Las vías de hecho administrativas que significa el actual grosero contrario al derecho por parte del Estado y las extralimitaciones de los funcionarios, abuso del derecho, abuso del poder, abuso de la posición dominante son conceptos que compaginan con las vías de hecho administrativo. Las ocupaciones permanentes o temporales de bienes inmuebles o en su defecto cualquier acción u omisión que genere efectos jurídicos: articulo 140 de la ley 1437 de 2011.
Se busca la reparación o el restablecimiento de los daños y perjuicios provocados por un acto a través del medio de control nulidad y restablecimiento. Y las demás con reparación directa.
Con relación al daño hay que tener en cuenta que varios tratadistas hacen la distinción entre daño y perjuicio asumiendo que el daño es la modificación material de la realidad de manera negativa y asumen que el perjuicio son las consecuencias jurídicas del daño. En Colombia, -por la doctrina- no se indemniza sino son los efectos jurídicos del daño, o sea el perjuicio. Se indemniza los efectos jurídicos por la muerte del ser querido. Se indemniza en Colombia los efectos jurídicos.
El daño se puede definir como la afectación o detrimento sobre el patrimonio, sobre la integridad física del individuo o sobre conceptos inmateriales, esta definición es la que nos lleva a manifestar de que la doctrina actual distingue el daño en dos clasificaciones: patrimoniales y extrapatrimoniales.
Los daños patrimoniales tienen una norma específica que los reglamenta: los artículos 1613 y 1614 del código civil colombiano. Se denominan daños patrimoniales debido a que son susceptibles de cuantificación aritmética o económica o sea se pueden valorar en dinero. El articulo 1614 define el daño emergente y el lucro cesante: entendiéndose por daño emergente el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación.
Entonces los daños patrimoniales que existen son: daño emergente y lucro cesante. El daño emergente es la consecuencia directa por no haberse cumplido la obligación o por el daño. Básicamente es lo que sale de mi patrimonio para mitigar los efectos que produjo la lesión. Ejemplo: gastos médicos, gastos de hospitalización, de alimentación, compra de medicamentos. Todo lo que invirtió y se sacó del patrimonio para sufragar los efectos del daño.
Con relación al lucro cesante, la norma habla de dos conceptos: ganancia o provecho dejado de percibir. La ganancia se refiere al dinero que deja de ingresar al patrimonio.
Así mismo, con relación a los daños extrapatrimoniales, contrario a los patrimoniales que tienen sustento legal, estos no tienen fundamento legal directo. El fundamento jurisprudencial de la existencia de los daños extrapatrimoniales se llama principio de reparación integral definido en el articulo 16 de la ley 446 de 1998. Está contempló que en todos los procesos donde se ventile daños y perjuicios hay tres principios: principio de reparación integral, principio de equidad y criterios técnicos actuariales. Dice que además de los daños patrimoniales se generan otro tipo de daños. Se desarrolla a través del principio de reparación integral otros daños como los extrapatrimoniales. Por la perdida de un ser querido no solo se genera lucro, sino que se genera daño moral.
La jurisprudencia actual y la doctrina distingue entre daño y perjuicio, en Colombia se indemniza las consecuencias de efectos jurídicos del daño. Puede que se genere el fallecimiento de un ser querido y surjan los daños extrapatrimoniales. Uno es el daño moral, daño moral subjetivo, daño en la vida relación o afectación de las condiciones de existencia, daño a la salud o daño fisiológico. Con relación a la doctrina surge un problema con el reconocimiento de muchas tipologías de daños, pero en realidad en lo que se reconoce hoy en Colombia en los estrados judiciales son las anteriores tres tipologías. No existe el daño psicológico como tal, sino que está en la categoría del daño moral. El daño estético está en el daño a la salud. El daño juvenil no se indemniza de manera independiente, lo encontramos dentro de los en la vida relación. No existe la alteración de vida en forma independiente, sino que está inmerso en el daño a la vida relación. Esto lo encontramos al momento de leer la doctrina y se debe hacer la diferenciación a la realidad colombiana.
Mientras que el tope de los daños morales para la Corte Suprema de Justicia son 53 millones de pesos, para el Consejo de Estado son 100 salarios mínimos. Los parámetros son distintos. El Consejo de Estado maneja parámetros mucho mas cuantiosos en cuanto al sistema monetario para la víctima.
El daño moral subjetivo lo define la doctrina como el precio del dolor, que se traduce básicamente en un daño interno, a la siquis del individuo que se representa en el dolor, sufrimiento, congoja que siente la persona por una lesión, por una muerte o en su defecto por los eventos de afectación al buen nombre o la privación injusta de la libertad. En la liquidación del daño se han establecido tres tablas: una para caso de muerte, otra para caso de lesionados, y la ultima para los casos de privación injusta. Si no se puede cuantificar el daño moral, el daño en la vida relación o el daño a la salud, se crearon unos criterios objetivos. Por ejemplo: en temas de lesionados, la persona que está reclamando una lesión el criterio objetivo -para el Consejo de Estado- es pérdida de capacidad laboral. En temas de muerte el criterio objetivo es el grado de consanguinidad o grado de parentesco. Pero estos criterios no son inamovibles debido a que están sujetos a pruebas. Como abogados se puede atacar el daño por medio del criterio subjetivo del consejo de estado. Se reprocha hoy que básicamente se ha vuelto una tarifa legal en los juzgados contenciosos administrativos que le presentan el registro civil de nacimiento y autoriza el juez pagar los 100 salarios mínimos sin someter su decisión a la valoración especifica anterior.
En cuanto de la privación injusta de la libertad el criterio objetivo que se tiene es el flujo moral mes. el daño en la vida relación se refiere a que a pesar de que es un daño extrapatrimonial es un daño mucho mas externo. Mientras que el daño moral es interno porque se refiere al dolor, sufrimiento y tristeza que siente un individuo, se puede pactar, evidenciar la alteración grave a las condiciones de existencia. Alteración del modo de vida: una persona que no se pueda bañar por si sola, que no pueda salir a caminar o correr, que no pueda tener relaciones sexuales con su pareja. Es mucho mas externo porque se puede evidenciar.
A partir de 2011 se trae nueva categoría independiente en al daño a la salud: afectación psicofísica del individuo. Se refiere que el daño a la salud como la pérdida de un órgano, pérdida anatómica, pérdida de una extremidad, pérdida de determinada función que tenía el cuerpo humano. En el fondo, daño en la vida relación y el daño a la salud son prácticamente lo mismo. En varias sentencias del Consejo de Estado se evidencia intento de posiciones abstractas para decir que los daños a la vida y los en la vida relación son distintos. Pero mejor para las víctimas por tener tres componentes indemnizatorios. Pero debemos tener en cuenta que cada vez que hay sentencia y se indemniza lo paga es el contribuyente. En síntesis, en el daño extrapatrimonial, los criterios son objetivos, son creados por la jurisprudencia. Así mismo los daños no están definidos legalmente, son creación doctrinaria y jurisprudencial. No se podrá encontrar norma o ley que los sustente. Esto surge de tres principios que reglamentan la existencia del daño: el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, nos trae la valoración del daño, dice que en cualquier proceso que se ventile daño se tendrán en cuanta dos principios y un criterio: el primer principio es el de reparación integral, el segundo se denomina equidad y el criterio de los criterios técnicos actuariales. Lo que plantean es que, aunque los daños extrapatrimoniales no estén creados normativamente, por un hecho especifico se pueden generar otro tipo de eventos, entonces por el principio de reparación integral es que se pudieron crear los daños extrapatrimoniales. El principio de reparación integral busca que se indemnice la totalidad de los daños y perjuicios causados a las víctimas. Es por eso por lo que no solamente en el daño emergente o lucro cesante se general daños morales y reparación integral. Así como existe el principio de reparación integral que se supone que deberá velar por la indemnización de daños y perjuicios en su totalidad, este principio indica que solo se debe indemnizar el perjuicio por el daño causado y nada más. Nos pone una limitante. Por ejemplo, en el lucro cesante. Por la doctrina, la responsabilidad civil, los seguros y la responsabilidad del Estado no pueden ser producto de enriquecimiento.
El principio de reparación integral es un concepto jurídico y en las conciliaciones o transacciones dice que se entiende reparada totalmente a la victima cuando concilia o transa por x valor. Cuando el demandante concilia siempre se le coloca la muletilla: se entiende como reparado integralmente. Por los daños presentes, pasados y futuros patrimoniales y extrapatrimoniales. Quizás no sea una reparación integral, pero se asume que se entiende integralmente indemnizada.
El principio de equidad hace referencia -como segundo principio de reparación de los daños- darle a cada uno lo que corresponde. En el derecho colombiano los principios tienen las funciones de: función integradora, función correctiva y función interpretativa. Integrar el derecho, corregir el derecho e interpretar el derecho. Como función integradora, interpretativa muchas veces la equidad sirve para llenar vacíos probatorios. Por ejemplo, por medio de este principio dio origen a las condenas cuando se afectan a las amas de casa, en términos técnicos probatorios las amas de casa no podrán probar ingresos ante el juzgado, pues no podrá aportar certificación laboral, ni declaración de renta, certificados de honorarios. Pero bajo criterios de equidad se entiende que la ama de casa reporta utilidad al hogar y que tiene derecho a indemnizarse proporcional al aporte por las labores que realiza en su hogar. Esto lo hace el principio de Equidad.
Los criterios técnicos actuariales son criterios de matemática financiera que sirven para calcular aritméticamente los daños.
Requisitos del daño, para que sea indemnizable, tiene que ser personal, deber licito o que la afectación recaiga sobre un bien protegido por el ordenamiento jurídico, debe ser cierto o directo y por último imputable. Con relación a que debe ser personal se hace referencia a que solamente puede ser reclamado por la persona que lo sufre. Ejemplo: fallese Juan que devengada un millón de pesos. De este destinaba el 50% para esposa e hijo, el 25% para gastos propios, el 10% para sus padres y el otro 15% para otros. La esposa no podrá pretender cobrar el 100%. Los padres no podrán cobrar el 100%. Podrán cobrar solo su afectación personal. Cada uno debe presentar pretensiones independientes. Cada uno reclama su propio perjuicio. En referencia a daño licito se refiere a que la fuente de los ingresos se encuentre dentro de la legalidad. Hay momentos en que la línea de la legalidad o la ilegalidad es muy corta o casi imperceptible: el demandante le cotiza al sistema de seguridad social sobre un salario mínimo, pero en realidad devenga mucho más. El contratista o abogado que litiga que ganan x cifra y cotizan a la seguridad por el salario mínimo. La empresa que declara renta sobre 70 millones y en los libros contables aporta mucho más. Entonces viene el problema frente a las pretensiones económicas. El juez como protector del ordenamiento jurídico no podrá premiar una conducta ilegal. Es delito no declarar renta por los ingresos reales, no cotizar el salario real a la seguridad social es delito.
El daño debe ser cierto. La certeza del daño corresponde a que exista una verdadera afectación cuantificable o determinable. La cuerda procesal en derecho civil es muy diferente a la del derecho administrativo. En el Código General del proceso encontramos una norma -articulo 206- que sanciona las pretensiones exacerbadas con el 10% de las que no se logre demostrar. Mientras que en la ley 1437 de 2011 no hay condena por el juramento estimatorio, pero si la hay en costas.
El daño debe ser directo, en Colombia solo se indemnizan los daños directos, previsibles e imprevisibles. Los daños indirectos no se indemnizan. Los directos son los que comúnmente ocurren por determinados hechos o circunstancias o los que se generan como consecuencia inmediata del hecho ilícito. Por ejemplo, las lesiones o afectaciones que ocurren por el accidente de tránsito. Y, por último, el daño debe ser imputable. Que se pueda atribuir o identificar quien es el responsable del daño. Existe en el ordenamiento jurídico la imputabilidad fáctica y la imputabilidad jurídica. Entonces, identificar quien es el responsable de indemnizar y quien causó el daño.
El nexo es la relación causa y efecto entre el hecho y el daño. El nexo a primara vista parece simple pero no siempre lo es. Hay varias teorías que explican la existencia del nexo: la primera es la equivalencia de las condiciones. La segunda, causalidad próxima. Y la última, la causalidad adecuada. Existe un tema sobre la responsabilidad conocido como perdida de oportunidad.
Sobre la teoría de la equivalencia de las condiciones se afirma que todas las condiciones o eventos que se presentaron en una cadena causal son determinantes para el resultado final. El problema con esta es que todos los participantes responden de manera solidaria por el resultado final. A manera de ejemplo digamos que una persona va caminando y lo atropella un vehículo, las lesiones son graves pero no de muerte, es transportado por la ambulancia hacia un centro hospitalario. Pero antes de llegar sufre un trauma craneoencefálico producto de que lo dejan caer de la camilla al bajarlo del vehículo. Luego, llega al área de urgencias y le inyectan un medicamento contra indicado y le causa un paro que le produce la muerte. Son tres condiciones en una cadena causal de eventos. Bajo esta teoría, quiere decir que todos los eventos y todas las condiciones en esa cadena causal fueron determinantes para el resultado final muerte. Respondiendo todos los participantes de manera solidaria. En principio, podríamos afirmar que quien cometió el accidente debería responder por lesiones, el camillero por lesiones culposas y el medico por homicidio culposo. Esto si pudiéramos desglosar cada evento de manera independiente. Bajo esta teoría, todos responden por el evento final muerte debido a que cada condición fue necesaria para llegar a este punto argumentando que, si no se hubiera accidentado, no lo tenían que haber montado a la camilla, y entonces el medico no lo hubiera inyectado. Esto genera un problema de causalidad infinita que podría llevarnos hasta su nacimiento.
En la causalidad próxima encontramos que es el evento temporalmente mas cercano al resultado que es el que explica la existencia de un nexo causal. Y por último la teoría de la causalidad adecuada que podríamos afirmas es la que mejor explica la existencia del nexo. Esta es, la que incidió en mayor medida al resultado. No trata de explicar cual fue el evento más próximo, tratar de ubicar en una cadena causal cual fue el evento que provocó el daño. En la concurrencia de culpas -articulo 2357 el Código Civil colombiano- plantea que el causante del daño -el demandado- tuvo incidencia de 70% -por ejemplo- y la victima aportó el 30% la causalidad no fue toda del demandado, también tuvo incidencia causal la víctima.
Otra teoría que ha sido de discusión doctrinal es la de perdida de oportunidad que también se aplica a la teoría del nexo.
Dentro de las clases de responsabilidad encontramos la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual del Estado. En la ley 80 de 1993 encontramos el artículo 50: reglamenta la responsabilidad contractual del Estado. El Estado contrata de madera distinta a como lo hacen los particulares: por medio del estatuto de contratación estatal. La responsabilidad contractual hace referencia a aquella que se deriva por el incumplimiento de un contrato. Pero para que exista responsabilidad contractual no es tan sencillo, deben existir unos mínimos requisitos: que exista un contrato válidamente celebrado, que las obligaciones de las que se pretendan cumplimiento se encuentren inmersas en el contrato, que el daño o perjuicio que se pretenda su reparación se genere de la inejecución del contrato. Y, por último, que el incumplimiento prevenga del deudor. Para que se genere incumplimiento y haya responsabilidad contractual -artículo 1613 del código civil- cuando no hay cumplimiento, cumplimiento imperfecto, cumplimiento tardío o moroso.
