el señor Juez

El artículo primero de la ley 270 de 1996 de manera general establece que la administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Con base en ello, es necesario precisar que el juez administra justicia con sus sentencias. No obstante, una vez que se ha trabado la relación jurídica procesal entre las partes deberá hacer un análisis minucioso que se conoce como fiscalización del juicio o de admisibilidad de la prueba solicitada a fin de determinar su incorporación al proceso. En ese sentido, le corresponde hacerlo primero individualmente a cada medio probatorio y luego en conjunto.. Oportunidad de referirnos a que con la Ley 105 de 1931 nuestro sistema judicial utilizó la prueba tasada, también conocida como tarifa legal. Consistía en que el legislador le señalaba a cada medio probatorio el grado de convicción. De hecho, le imponía al juez cual era plena prueba y cual no. De manera que el juez no formaba su convencimiento, le era impuesto por la ley o por el legislador y por ende debía otorgarles absoluta credibilidad a los testigos contestes. La síntesis de este sistema era que el juez no entraba a valorar. En el mismo sentido, en el sistema penal acusatorio cuando se hizo el proyecto de la ley 906 de 2004 estuvimos a punto de implantar los jurados de conciencia que tiene como base a la libre apreciación o íntimo convencimiento. En Colombia ni la ley, ni el legislador, ni un jurado de conciencia le va a dar valor a su sentencia. A tal efecto, el juez dará las garantías por medio del impacto que el medio probatorio le produzca en su convencimiento. La libre apreciación o apreciación racional impera en nuestro ordenamiento procesal. Consiste en dejar al juez la facultad de establecer el grado de convicción o credibilidad de cada medio probatorio y de todos en conjunto. Pero no de manera arbitraria sino mediante análisis racional y lógico, exponiendo desde luego los fundamentos de su decisión. Lo primero que debe hacer el juez es verificar si se han cumplido los principios de publicidad y contradicción de la prueba. Quiere esto decir que no se haya vulnerado el derecho de defensa de las partes. Luego debe atender los principios científicos de la sana crítica, la lógica, la sociología, la sicología como parte de la experimental y las circunstancias relevantes de la investigación y la conducta procesal observada por las partes ya que el objeto de la prueba lo componen por regla general los hechos humanos o los que se suceden en la vida del hombre. Por lo tanto no se puede prescindir de ellas para el análisis de las que tienen como fuente de certeza las declaraciones humanas: el testimonio, el dictamen pericial y la confesión. En síntesis, hemos evolucionado y el sistema que se aplica en Colombia consagra la libertad absoluta del juez para formar su convencimiento y adquirir certeza de acuerdo con la impresión que los medios probatorios le produzcan. A razón de que según el Código General del Proceso el juez practicará las pruebas no previstas en él de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales, debe entonces cada día capacitarse más, pues en el mundo las cosas van evolucionando conforme a los avances de la ciencia y de la tecnología. Por lo tanto debe también atender los principios científicos como arte de razonar con exactitud, pero en íntimo vínculo con la dialéctica. Hoy se está desarrollando el concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios judiciales en todo el territorio nacional convocada por el Consejo Superior de la Judicatura y apoyada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, como unidad de apoyo técnico para la formación judicial. Es un proceso de selección para escoger los mejores abogados para ser jueces o magistrados de la republica que entrarían a ser parte de la rama judicial en el 2018. Entonces, es muy importante que los escogidos sean excelentes seres humanos que conozcan el sentido común de las cosas y potencien los valores de la convivencia, la libertad, la igualdad, la dignidad, el respeto por la diferencia y la paz. Que no busquen solo respuestas en los códigos ya que las fuentes del derecho no solo se limitan a la ley. Aunque el artículo 230 de la Constitución de 1991 ordena que “los jueces, en sus providencias, solo están vinculados al imperio de la ley” necesitamos los que para fallar, aprecien la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia, de la sicología judicial, de la sociología, de las reglas de la experiencia. Solo así estarán acorde con uno de los presupuestos esenciales del Estado: contar con una debida administración de justicia.

Medios de prueba en materia procesal

Según el artículo 165 del Código General del Proceso de Colombia son medios de prueba: la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Así mismo en el artículo 173 encontramos que la actividad probatoria realmente es un conjunto de actos que se deben pedir a su debido tiempo y el juez admitir o rechazar la petición. En ese sentido, la adquisición, producción y valoración dependen del juez que debe estar en la producción o practica de la prueba y por último en la valoración donde le corresponde hacerlo primero individualmente a cada medio probatorio y luego en conjunto. La solicitud depende de las partes o del juez cuando las decreta de oficio. Por lo anterior y de acuerdo con la norma la actividad probatoria le incumbe a muchos. En efecto, el juez tiene la obligación –entre otras- de decretar pruebas de oficio; a las partes conservar las etapas probatorias que deben efectuarse en un orden lógico debido a que no se va poder pedir pruebas cuando se desee o en cualquier momento ya que la solicitud tiene su término. Se solicita en la demanda o en la contestación o las excepciones de fondo, cuando llama en garantía, cuando denuncia y en los incidentes. Del mismo modo en el juicio penal se solicitan en la audiencia preparatoria. Las etapas de solicitud de pruebas implican no solo solicitar lo que se quiere que el juez tenga como fundamento sino también incorporar las que las partes pretenden hacer valer, entre ellas las documentales. Aclarando que las pruebas documentales se aportan, no se practican Además es en este momento la oportunidad para aportar las pruebas extraprocesales. Entonces debemos afirmar que en esta etapa de solicitud de pruebas se debe estar muy seguro como se pide: en el proceso civil, la regla general es que la prueba se solicita por escrito. Excepcionalmente se puede hacer oral al estar –por ejemplo- en una inspección judicial y quiere que en ese momento se le reciba el testimonio de testigos. Lo anterior lo encontramos en el artículo 238 numeral 3 y 5 del CGP. Y el artículo 212 de la ley 1437 de 2011, código contencioso administrativo. Adicionalmente, luego de practicar las pruebas el juez deberá asignarle el valor probatorio acada una y luego a todas en conjunto. Para proferir el fallo, apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica, de la lógica, de la experiencia, de la sicología judicial, de la sociología, de las reglas de la experiencia y además, lo primero que tiene que ver es que se haya dado la oportunidad de contradecirla. Existen tres sistemas de valoración probatoria: el primero, tarifa legal. Segundo libre apreciación o apreciación racional y, por último, libre apreciación o intimo convencimiento. En Colombia se aplica la penúltima. La tarifa legal también se denomina sistema de la prueba tasada, se caracteriza por que el legislador le señala a cada medio probatorio el grado de convicción, le impone que medio probatorio es plena prueba y cual no. Lo importante de este sistema es que el juez no forma su convencimiento sino que le es impuesto por la ley o por el legislador. Hoy no se utiliza, fue utilizado en la antigua Roma. Pero lo utilizó nuestro sistema judicial con la Ley 105 de 1931, este fue el primer código que habló del derecho procesal en Colombia y fueron ejemplos de este sistema en que la norma los tenía como plena prueba y el juez por ende debía otorgarle como absoluta credibilidad los testigos contestes. Esto consistía que cuando dos declaraciones coincidían en la circunstancia de lugar, tiempo y modo –como lo establecía el artículo 697- era una plena prueba. No importaba mas nada ya que el legislador así lo había establecido. El juez no entraba a valorar. Con relación a la libre apreciación o íntimo convencimiento, podemos afirmar que es un sistema que aplicaban los jurados de conciencia. En el sistema penal acusatorio cuando se hizo el proyecto de la ley 906 de 2004 se iban a implantar nuevamente los jurados de conciencia pero al final se optó por el actual sistema de la apreciación racional. Se le da la verdadera importancia al juez que debe hacer la valoración atendiendo todas las circunstancias. El sistema que se aplica en Colombia consagra la libertad absoluta del juez para formar su convencimiento y adquirir certeza de acuerdo con la impresión que los medios probatorios le produzcan. La ley ni el legislador le va a dar el valor. El impacto que el medio le produzca para su convencimiento le da garantías a su sentencia. La libre apreciación o apreciación racional la encontramos en nuestro sistema en el derecho laboral, civil, penal, administrativo impera en nuestro ordenamiento procesal. Consiste en dejar al juez la facultad de establecer el grado de convicción o credibilidad de cada medio probatorio y de todos en conjunto. Pero no de manera arbitraria sino mediante análisis racional y lógico, exponiendo desde luego los fundamentos de su decisión. Lo primero que debe hacer el juez es verificar si se han cumplido los principios de publicidad y contradicción de la prueba. Quiere esto decir que no se haya vulnerado el derecho de defensa de las partes. Luego debe atender los principios científicos de la sana crítica, la lógica, la máxima generales de la experiencia, la sociología, la sicología como parte de la experimental y las circunstancias relevantes de la investigación y la conducta procesal observada por las partes. Entonces profundizando podemos afirmar que según el artículo 173 del código general del proceso, la actividad probatoria está formada por un conjunto de actos sistemáticamente relacionados para la petición, admisibilidad, adquisición, producción y valoración de la prueba. Está actividad incumbe tanto a las partes como al juez. Las fases o etapas probatorias deben de cumplirse en un orden lógico: primero la solicitud, luego el decreto, la práctica y por último la valoración. Dentro la etapa de solicitud encontramos que no implica solo solicitar lo que se quiere sino que el juez tenga como fundamento incorporar las pruebas que las partes pretendan hacer valer. Hay pruebas que debemos solicitar para la práctica y existen otras como las documentales que allegamos al proceso. La prueba documental no requiere de práctica, se aporta. Luego es valorado en la etapa de juzgamiento. Las que requieren práctica de prueba son la inspección judicial, la testimonial, la declaración de parte. El juramento estimatorio tampoco requiere práctica de prueba ya que se hace en la demanda cuando se está solicitando que se resalga el daño. Esta etapa implica no solo solicitar lo que se quiere que el juez tenga como fundamento, también incorporar o allegar las pruebas que la parte pretenda hacer valer. La etapa de solicitud comprende las siguientes variables: primero, como se pide la prueba. En el proceso civil la regla general es que se solicite por escrito. En el spoa es oral y se hace durante la audiencia preparatoria del juicio oral. La prueba se solicita ante el juez de conocimiento. Excepcionalmente en materia de prueba trasladada, anticipada o extra procesal es posible solicitar las pruebas ante un juez diferente. ¿Cuándo se solicita la prueba? En otras palabras ¿Cuándo es la oportunidad probatoria? Los términos y oportunidades probatorias que existen en asuntos civiles se dan con la presentación de la demanda en la contestación de la demandada, en el traslado que se realice al demandante de las actuaciones del demandado, con la reforma de la demanda y por ultimo en el trámite de los incidentes. Como todo acto procesal, la prueba tiene oportunidad para pedirse. Si no se pide en esa oportunidad, no podrá o no tendrá oportunidad de volverlo a hacer. Cuando se presenta la demanda, se deben pedir pruebas que pretenden practicar y las que van a llegar al proceso. En la contestación de la demanda, debe pedir pruebas. Con las excepciones de fondo o de merito el demandado tienen que pedir las pruebas. Cuando se le da traslado al demandado en las excepciones de fondo para que él se pronuncie sobre estas y también se piden pruebas. Con la reforma de la demanda, también tiene oportunidad de pedir pruebas. Al incluir nuevos hechos en la demanda como sabemos que el objeto de la prueba es demostrar los hechos, se deben pedir nuevas pruebas. En el trámite de los incidentes, que debaten cuestiones accesorias al proceso principal. En el sistema penal acusatorio la solicitud de las pruebas que elevan tanto la fiscalía como la defensa para sustentar sus pretensiones se hace durante la audiencia preparatoria, es decir la solicitud de pruebas en el spoa las están haciendo en la esta audiencia y se practican en la audiencia de juzgamiento. En síntesis la prueba es solicitada por las partes interesadas en el proceso. Una vez que se ha trabado la relación jurídica procesal entre las partes el juez deberá hacer un análisis minucioso que se conoce como fiscalización del juicio o de admisibilidad de la prueba solicitada a fin de determinar su incorporación al proceso. No olvidemos que hay pruebas conducentes, pertinentes y útiles. Entonces cuando el juez va a decretar las pruebas tiene que darse cuenta si realmente esa prueba es conducente, pertinente o es útil porque de lo contrario tiene que recalzarla. Cuando el medio probatorio es inconducente es porque no sirve para demostrar los hechos. La prueba impertinente es cuando se trata de demostrar unos hechos que no tienen nada que ver en el proceso con dicha prueba. La inútil es aquella que si ya está demostrado el hecho en el proceso para que decretar esa prueba. Decretada la prueba, se procede a la práctica de las mismas, esta fase varía dependiendo del medio de prueba que se trate, en este momento se rescata el principio de inmediación a través del cual se evidencia o justifica la importancia de la presencia del juez que debe tener una participación acorde con el asunto que se le pide en el proceso. Es decir, se ve el contacto directo del juez con la parte. En este momento del proceso el juez debe conocer hasta de sicología experimental, debe conocer de emociones. Cuando se está en presencia de un testigo y si se es buen observador se puede dar cuenta con los gestos si el testimonio es espontaneo, si realmente es un testigo preparado o si está mintiendo. Es muy importante que esta rama de la sicología sea conocida por los futuros jueces, que conozcan el sentido común de las cosas. A razón de que según el Código General del Proceso el juez practicará las pruebas no previstas en el código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales debe entonces cada día capacitarse más, pues en el mundo las cosas van evolucionando conforme a los avances de la ciencia y de la tecnología, debe atender los principios científicos de la sana crítica: la lógica como arte de razonar con exactitud y crítica, pero en íntimo vínculo con la dialéctica. Las máximas generales de la experiencia le darán al juez la forma normal como suceden las cosas, la sociología, la sicología en la rama de la experimental, las circunstancias relevantes de la investigación y la conducta procesal observada en las partes. La experiencia que debe tener el juez se refiere al conocimiento personal que tenga de la vida, de la sociedad, de los hombres y de los hechos humanos tanto individuales como colectivos y los hechos en el seno de la sociedad. Por todo lo anterior es muy necesario que el juez tenga conocimiento de sociología. La experiencia del juez, aunque es un caso excepcional en que el juez sustrae determinadas conclusiones respecto de hechos que ingresan al proceso que al no estar probados. Es decir en el trajinar diario se van dando casos que estando probados llegan otros que aunque no lo estén la experiencia le pueden servir. Un juez con conocimiento de la sicología judicial es necesario porque el objeto de la prueba lo componen por regla general los hechos humanos, o los que se suceden en la vida del hombre, por lo tanto no se puede prescindir de ella para el análisis de ciertas pruebas que tienen como fuente de certeza las declaraciones humanas: el testimonio, el dictamen pericial y la confesión. Hay que tener presente cuando la prueba se refiere a circunstancias relevantes de la investigación. La conducta procesal observada por las partes debe ser atendida por el juez en un sistema de sana crítica o libre apreciación razonada porque de esta puede sustraerse indicios en uno u otro sentido. Por último y para concluir con relación a la prueba trasladada habría que repasar el artículo 174 del código general del proceso: las pruebas practicadas válidamente en un proceso –válidamente significa que se ha ejercido el derecho de contradicción- podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades siempre que en el proceso de origen se hubieran practicado a petición de parte contra quien se aduce o con audiencia…. Hay que anotar que también se puede solicitar a testigos. El dictamen pericial, después de ser controvertido en audiencia se puede llevar al otro proceso. Lo importante es que para que la prueba tenga validez se ha tenido que ejercer el derecho de contradicción

Cláusula Constitucional de Exclusión

De acuerdo con la norma se deben rechazar las pruebas obtenidas con la violación del debido proceso, esto se denomina clausula constitucional de exclusión. En efecto, ello implica que en todos los casos que la prueba se produzca con infracción del debido proceso habrá que excluirla, desecharla o no tenerla en cuenta por ser nula de pleno derecho. Con la sentencia unificada de SU 159 de 2002 y SU 591 de 2005, el artículo 23 del código de procedimiento penal en concordancia con el 455 del mismo, podemos tomarnos un concepto de lo que es la prueba ilícita, las pruebas derivadas o reflejas que fueron acogidas por el código de procedimiento penal. Con base en ello podemos afirmar que la única prueba que está excluida totalmente es cuando hay tortura para obtenerla. La corte Constitucional en el fallo de 2002 establece que no solo el debido proceso se refiere a las reglas procesales sino también a la regulación de los derechos fundamentales, garantías constitucionales y a la formalidad esencial de la prueba. No obstante en cada medio probatorio se debe entonces excluir la prueba ilícita. Así las cosas, Cuando el juez procede en contravía de estos postulados la prueba se ha practicado con infracción del debido proceso llegando al terreno de la prueba inconstitucional, ilícita, la cual viene a ser motivo de exclusión. Según la SU 591 de 2005 de la cual acogieron el artículo 455 del código de procedimiento penal, la prueba inconstitucional viola derechos fundamentales. Esto significa que la prueba ilícita desconoce las garantías del procesado o acusado y las pruebas ilegales se obtienen sin el formalismo que la ejerce. Cuando salió la sentencia SU 159 de 2002 no había esta diferenciación. Pero con la su 591 de 2005 podemos hablar de una prueba ilícita, ilegal o inconstitucional. Si violamos el formalismo que exige la ley nos adentramos en la prueba ilegal, como ejemplo podríamos decir que cuando al testigo no se le toma el juramento se está violando un formalismo que la ley exige debido a que a todo testigo en materia civil o laboral se le debe tomar el juramento. Por su parte en la prueba ilícita se desconocen las garantías del procesado o acusado, por ejemplo: todo sindicado tiene derecho a tener un abogado, se deben leer sus derechos y cuando se le va a leer de que se le acusa debe ser a través de su abogado. Ahora bien, cuando nos referimos a prueba inconstitucional se están violando derechos fundamentales que son los que están en la Constitución, entre estos está el debido proceso. La ilícita desconoce las garantías del acusado o procesado y la ilegal se obtiene sin el formalismo que la ley exige. Según el precedente, en mucho tiempo solo hablábamos de la prueba ilícita, nos referíamos al artículo 29 de la Constitución de 1991 que dio origen a la SU 159, pero hasta ese momento solo nos referíamos a prueba ilícita. Con la sentencia SU 591 de 2005 se hizo esta diferenciación. Ahora bien, muchos juristas tienen la idea que la prueba ilícita es para el derecho penal cuando se violan las garantías del procesado o acusado. Por su parte en los medios probatorios hay muchos formalismos, por ejemplo, en un interrogatorio de parte no se pueden hacer más de 20 preguntas. En una declaración de testigo se debe tomar juramento a la persona que va a declarar, no puede declarar contra sí mismo, no pueden obligarlo a declarar en contra de sus parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Tenemos que afirmar que cada medio probatorio tiene su formalidad y cuando se violan estamos frente a una prueba ilegal. El dictamen pericial, para que sea una prueba legal tiene que ser que el perito se lleve a la audiencia para que en ella se pueda ejercer el derecho de contradicción. Si se le solicita al juez que asista el perito a la audiencia y no lo hace y luego falla sobre ese dictamen pericial al no haber oportunidad de contradecir, estamos frente una prueba ilegal. Para concluir, la clausula constitucional de exclusión no quiere decir que se va a solicitar la nulidad de todo el proceso. Lo que se excluye es la prueba adquirida con violación del debido proceso o la adquirida por medio de tortura. Pero habiendo otras pruebas adquiridas lícitamente se van a tener en cuenta. De todas maneras indica que las pruebas adquiridas con violación del debido proceso habrá que excluirlas del mismo.