Creación de derecho

En Colombia encontramos en la jurisdicción ordinaria -en la parte civil- cuatro tipo de procesos: declarativos, ejecutivos, procesos de liquidación y de jurisdicción voluntaria.

Precisamente, dentro del capítulo de los declarativos, encontramos el verbal, verbal sumario y los declarativos especiales.
A su vez, en el ejecutivo, tenemos las liquidaciones de crédito, remate de bienes, pago a los acreedores, acreedores con garantía real y el cobro de las deudas fiscales.

También, en los de liquidación nos topamos con todo lo relacionado con la sucesión, liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales por causa distinta de la muerte de los cónyuges y por último, disolución, nulidad y liquidación de sociedades.

Igualmente, los de jurisdicción voluntaria corresponden a aquellos en los cuales se busca cierta declaración judicial sin que exista pleito alguno entre las partes, pues se puede decir que en estos no existe como tal un demandado.

No obstante, cuando se entró a concebir que a quien se le lesione o quien ha sufrido el daño está legitimado para demandar, básicamente  se empezó a admitir la nueva doctrina de la teoría de la responsabilidad, el interés legítimo: se faculta a todas aquellas personas que, sin ser titulares del derecho lesionado por un acto de autoridad, es decir, sin ser titulares de un derecho subjetivo tienen, sin embargo, un interés en que un derecho fundamental, sea respetado o reparado.

Justamente, en la época de la moral victoriana sucedió con el caso de una concubina que se presentó a reclamar al morir su amante aún sabiendo que serlo era algo despreciable.
El ordenamiento no le reconocía ningún derecho por ser una relación ilegal e ilícita. Por esta valiente mujer anónima se empezó a debatir en varias legislaciones del mundo el reconocimiento de derechos a las mujeres.

Y, es que además, el caso de los novios de Granada (España),  se da cuando se conoce una pareja estudiando en la universidad, se enamoran y se gradúan. Luego hubo los respectivos posgrados. Cierta tarde salieron a dar un paseo caminando por la ciudad. Al pasar junto a un hospital de dementes, falla la vigilancia y un loco furioso se lanzó del sexto piso, le cayó al novio, ambos murieron. La novia demanda por la muerte de su prometido.  En primera instancia el juez le niega aduciendo la falta de interés. En segunda instancia, el tribunal encuentra que la novia tiene interés legítimo.
Precisamente es legítimo por el solo hecho de que la persona o víctima haya sufrido un daño. Logró que se le indemnizara. Este caso es tan importante que hoy en la concepción de la familia ensamblada, extensa o ampliada se están reconociendo derechos. Por este se le reconoce indemnización al hijastro, al padrastro, a la madrastra o al sobrino que se ha criado durante toda una vida.
Por eso puede decirse que el concepto de familia no se mira hoy bajo las relaciones que trae el código civil como de consanguinidad, afinidad o civil, sino que sencillamente  está dirigida por los criterios de solidaridad, ayuda, amor y afecto.
En el Socorro (Santander), el patrono sostuvo una relación extramatrimonial durante varios años con la auxiliar de labores de su hogar y producto de ésta hubo un hijo. Al morir este, ella entró a reclamar derechos que aun no eran reconocidos en el país. A raíz de esta demanda hoy en Colombia las mujeres que mantienen relaciones extramatrimoniales con sus patronos podrán reclamar derechos sobre sus bienes y patrimonio.  Los jueces reconocen relaciones de concubinato como un nuevo tipo de familia.

En síntesis, cuando un derecho sea vulnerado no nos debe dar miedo ir a demandar. Fuera de los tipos de procesos nos podemos encontrar con los métodos alternativos de solución de conflictos que son herramientas con las que podemos solucionar nuestras controversias y diferencias.

Y por último, como hoy en día es muy difícil para una persona de bajos ingresos encontrar un buen abogado, en las universidades donde exista la cátedra de derecho deben tener el consultorio jurídico en el cual los estudiantes de los últimos semestres de la carrera podrán ayudar como abogados de pobres.

Para concluir, en base a nuestras demandas los jueces con sus sentencias estarán siempre creando derecho. Como los casos de las tres valientes mujeres.

Independencia del juez

Cada que un juez de la república deja en libertad a personas como Guido Nule o Emilio Tapia o profiere sentencias como la de Cerro Matoso o Santa Marta por el arrojo de carbón al mar, nos brota a los colombianos el abogado que llevamos por dentro, en especial a los medios de comunicación. Para tratar de entender a los jueces penales cuando sus sentencias no las comprendemos, debemos analizar varias circunstancias: la primera, la Constitución Política de los colombianos en su artículo 29 nos dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Y, más adelante nos dice: “Toda persona se le presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa…” y remata este mismo artículo con: “es nula, de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso” La segunda, el artículo primero del código penal nos dice: “El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”. La tercera, el código de procedimiento penal en su artículo quinto nos dice: “en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientaran por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”. La cuarta, este mismo código en el artículo séptimo nos dice que “toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal”, la quinta y una de las más importantes por venir de la norma de normas nos dice en su artículo 28 que “…nadie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido… sino en virtud de autoridad judicial competente…”. En la sexta consideración hay que decir que el artículo 230 de la carta magna ordena que “los jueces, en sus providencias, solo están vinculados al imperio de la ley”. El artículo primero de la ley 270 de 1996 de manera general establece que la administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Luego, surge la séptima: la autonomía e independencia del juez hace parte de la Constitución Nacional y del bloque de constitucionalidad. Los jueces al prestar juramento de cumplir a la Constitución y la ley, fallan de acuerdo a ellas, esto significa que no podrán hacer las cosas como quiere el señor fiscal general de la Nación. Por el contrario la Fiscalía debe procurar un trabajo armónico con ellos de manera que se satisfagan los problemas de la sociedad. Sin olvidar que el juez es parte esencial de una sociedad civilizada, define y dirime los conflictos que se presenten, por eso se debe apoyar su independencia pero sobre todo respetar su autonomía. Los jueces son los únicos que pueden determinar la condena de las personas, no la ciudadanía, ni los medios de comunicación, ni la fiscalía. Además los penales por la relevancia que tienen debido a que en sus manos está privar de la libertad siempre van a estar a puertas de críticas por parte de la sociedad. Para concluir, si vamos a reclamar, lo debemos hacer al poder legislativo.

Los Jueces en su laberinto

La principal consideración hoy en Colombia es que el sistema penal acusatorio colapsó, y a renglón seguido se les pasa toda la culpa a los jueces penales de la republica. Si se trata de buscar culpables podríamos decir que se debe a como se armó el sistema. Decir que colapsa debido a que estaba diseñado para que el 90% fueran allanamientos y preacuerdos, o sea, sentencias anticipadas. Y, el 10% fueran juicios. Hoy es totalmente lo contrario con el agravante que se llenaron las cárceles del país. Por la Constitución política de 1991, el juez de garantías es el funcionario que decide las medidas de aseguramiento. El fiscal debe hacer la petición pero además allegar los elementos materiales probatorios. Cuando no lo hace o no son suficientes o no convincentes, tendrá una decisión adversa. Si el juez llegase a mantener a una persona privada de la libertad por fuera de los requisitos legales que establece la norma para poder dictar una medida contra ella -digamos que por presión de la ciudadanía, de la fiscalía o porque lo piden los medios de comunicación- existe la posibilidad de una acción constitucional especial de protección: Abbas corpus, se instaura ante juez superior que va a revisar el expediente para detectar irregularidades y si las encuentra ordenará la libertad e investigación al juez que lo mantenía detenido. Lo mismo sucede con que cada tipo penal trae una pena que va de menor a mayor, si la persona no tiene antecedentes y la fiscalía no le imputa circunstancias de mayor punibilidad, el juez no podrá salirse de la pena mínima porque le violaría el debido proceso o el derecho de defensa. Es acá donde no logramos entender y entonces salimos a hablar mal de los jueces. Olvidando que el legislador es quien coloca las penas a los tipos penales. A pesar del esfuerzo del Legislativo y de los jueces porque prime la libertad, en Colombia una detención preventiva puede terminar en un carcelazo de hasta de cinco años, esto nos da el estigma a nivel internacional de país carcelero, que hace leyes basado en que un carcelazo no se le niega a nadie. Es decir, hace un proyecto de ley por cada escándalo que se presente. Por esta razón en el país un carcelazo es sinónimo de justicia. Mientras tanto, solo quienes llevan años encerrados en una cárcel esperando muchas veces un juicio justo se dan cuenta que allá no se llega a resocializarse. De hecho, si no ponen de su parte salen peor que como entraron. Puede entrar un inocente y salir un delincuente. A raíz de esto, debemos empezar por entender que la solución al problema carcelario en Colombia no es de reformas sin sentido ni la construcción de más cárceles. Podríamos empezar a pensar como una democracia sólida garante de la libertad, de la presunción de inocencia y, además aplicar uno de los principios del derecho penal: la rehabilitación. La ley penal en Colombia produce sufrimiento al ser humano en su aplicación. Y su principal objetivo, la resocialización no se cumple. Y por último, la investigación sigue siendo muy frágil, muy débil. Pero además, no logro entender que la fiscalía sea el ente que investigue a los jueces. Entonces, se está presionando o amenazando con abrirles investigación. Los jueces siempre están al margen que se les investigue penal o disciplinariamente. Sin olvidar que no es la fiscalía general de la nación la que decide las medidas de aseguramiento.

el señor Juez

El artículo primero de la ley 270 de 1996 de manera general establece que la administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Con base en ello, es necesario precisar que el juez administra justicia con sus sentencias. No obstante, una vez que se ha trabado la relación jurídica procesal entre las partes deberá hacer un análisis minucioso que se conoce como fiscalización del juicio o de admisibilidad de la prueba solicitada a fin de determinar su incorporación al proceso. En ese sentido, le corresponde hacerlo primero individualmente a cada medio probatorio y luego en conjunto.. Oportunidad de referirnos a que con la Ley 105 de 1931 nuestro sistema judicial utilizó la prueba tasada, también conocida como tarifa legal. Consistía en que el legislador le señalaba a cada medio probatorio el grado de convicción. De hecho, le imponía al juez cual era plena prueba y cual no. De manera que el juez no formaba su convencimiento, le era impuesto por la ley o por el legislador y por ende debía otorgarles absoluta credibilidad a los testigos contestes. La síntesis de este sistema era que el juez no entraba a valorar. En el mismo sentido, en el sistema penal acusatorio cuando se hizo el proyecto de la ley 906 de 2004 estuvimos a punto de implantar los jurados de conciencia que tiene como base a la libre apreciación o íntimo convencimiento. En Colombia ni la ley, ni el legislador, ni un jurado de conciencia le va a dar valor a su sentencia. A tal efecto, el juez dará las garantías por medio del impacto que el medio probatorio le produzca en su convencimiento. La libre apreciación o apreciación racional impera en nuestro ordenamiento procesal. Consiste en dejar al juez la facultad de establecer el grado de convicción o credibilidad de cada medio probatorio y de todos en conjunto. Pero no de manera arbitraria sino mediante análisis racional y lógico, exponiendo desde luego los fundamentos de su decisión. Lo primero que debe hacer el juez es verificar si se han cumplido los principios de publicidad y contradicción de la prueba. Quiere esto decir que no se haya vulnerado el derecho de defensa de las partes. Luego debe atender los principios científicos de la sana crítica, la lógica, la sociología, la sicología como parte de la experimental y las circunstancias relevantes de la investigación y la conducta procesal observada por las partes ya que el objeto de la prueba lo componen por regla general los hechos humanos o los que se suceden en la vida del hombre. Por lo tanto no se puede prescindir de ellas para el análisis de las que tienen como fuente de certeza las declaraciones humanas: el testimonio, el dictamen pericial y la confesión. En síntesis, hemos evolucionado y el sistema que se aplica en Colombia consagra la libertad absoluta del juez para formar su convencimiento y adquirir certeza de acuerdo con la impresión que los medios probatorios le produzcan. A razón de que según el Código General del Proceso el juez practicará las pruebas no previstas en él de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales, debe entonces cada día capacitarse más, pues en el mundo las cosas van evolucionando conforme a los avances de la ciencia y de la tecnología. Por lo tanto debe también atender los principios científicos como arte de razonar con exactitud, pero en íntimo vínculo con la dialéctica. Hoy se está desarrollando el concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios judiciales en todo el territorio nacional convocada por el Consejo Superior de la Judicatura y apoyada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, como unidad de apoyo técnico para la formación judicial. Es un proceso de selección para escoger los mejores abogados para ser jueces o magistrados de la republica que entrarían a ser parte de la rama judicial en el 2018. Entonces, es muy importante que los escogidos sean excelentes seres humanos que conozcan el sentido común de las cosas y potencien los valores de la convivencia, la libertad, la igualdad, la dignidad, el respeto por la diferencia y la paz. Que no busquen solo respuestas en los códigos ya que las fuentes del derecho no solo se limitan a la ley. Aunque el artículo 230 de la Constitución de 1991 ordena que “los jueces, en sus providencias, solo están vinculados al imperio de la ley” necesitamos los que para fallar, aprecien la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia, de la sicología judicial, de la sociología, de las reglas de la experiencia. Solo así estarán acorde con uno de los presupuestos esenciales del Estado: contar con una debida administración de justicia.