Medios de prueba en materia procesal

Según el artículo 165 del Código General del Proceso de Colombia son medios de prueba: la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Así mismo en el artículo 173 encontramos que la actividad probatoria realmente es un conjunto de actos que se deben pedir a su debido tiempo y el juez admitir o rechazar la petición. En ese sentido, la adquisición, producción y valoración dependen del juez que debe estar en la producción o practica de la prueba y por último en la valoración donde le corresponde hacerlo primero individualmente a cada medio probatorio y luego en conjunto. La solicitud depende de las partes o del juez cuando las decreta de oficio. Por lo anterior y de acuerdo con la norma la actividad probatoria le incumbe a muchos. En efecto, el juez tiene la obligación –entre otras- de decretar pruebas de oficio; a las partes conservar las etapas probatorias que deben efectuarse en un orden lógico debido a que no se va poder pedir pruebas cuando se desee o en cualquier momento ya que la solicitud tiene su término. Se solicita en la demanda o en la contestación o las excepciones de fondo, cuando llama en garantía, cuando denuncia y en los incidentes. Del mismo modo en el juicio penal se solicitan en la audiencia preparatoria. Las etapas de solicitud de pruebas implican no solo solicitar lo que se quiere que el juez tenga como fundamento sino también incorporar las que las partes pretenden hacer valer, entre ellas las documentales. Aclarando que las pruebas documentales se aportan, no se practican Además es en este momento la oportunidad para aportar las pruebas extraprocesales. Entonces debemos afirmar que en esta etapa de solicitud de pruebas se debe estar muy seguro como se pide: en el proceso civil, la regla general es que la prueba se solicita por escrito. Excepcionalmente se puede hacer oral al estar –por ejemplo- en una inspección judicial y quiere que en ese momento se le reciba el testimonio de testigos. Lo anterior lo encontramos en el artículo 238 numeral 3 y 5 del CGP. Y el artículo 212 de la ley 1437 de 2011, código contencioso administrativo. Adicionalmente, luego de practicar las pruebas el juez deberá asignarle el valor probatorio acada una y luego a todas en conjunto. Para proferir el fallo, apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica, de la lógica, de la experiencia, de la sicología judicial, de la sociología, de las reglas de la experiencia y además, lo primero que tiene que ver es que se haya dado la oportunidad de contradecirla. Existen tres sistemas de valoración probatoria: el primero, tarifa legal. Segundo libre apreciación o apreciación racional y, por último, libre apreciación o intimo convencimiento. En Colombia se aplica la penúltima. La tarifa legal también se denomina sistema de la prueba tasada, se caracteriza por que el legislador le señala a cada medio probatorio el grado de convicción, le impone que medio probatorio es plena prueba y cual no. Lo importante de este sistema es que el juez no forma su convencimiento sino que le es impuesto por la ley o por el legislador. Hoy no se utiliza, fue utilizado en la antigua Roma. Pero lo utilizó nuestro sistema judicial con la Ley 105 de 1931, este fue el primer código que habló del derecho procesal en Colombia y fueron ejemplos de este sistema en que la norma los tenía como plena prueba y el juez por ende debía otorgarle como absoluta credibilidad los testigos contestes. Esto consistía que cuando dos declaraciones coincidían en la circunstancia de lugar, tiempo y modo –como lo establecía el artículo 697- era una plena prueba. No importaba mas nada ya que el legislador así lo había establecido. El juez no entraba a valorar. Con relación a la libre apreciación o íntimo convencimiento, podemos afirmar que es un sistema que aplicaban los jurados de conciencia. En el sistema penal acusatorio cuando se hizo el proyecto de la ley 906 de 2004 se iban a implantar nuevamente los jurados de conciencia pero al final se optó por el actual sistema de la apreciación racional. Se le da la verdadera importancia al juez que debe hacer la valoración atendiendo todas las circunstancias. El sistema que se aplica en Colombia consagra la libertad absoluta del juez para formar su convencimiento y adquirir certeza de acuerdo con la impresión que los medios probatorios le produzcan. La ley ni el legislador le va a dar el valor. El impacto que el medio le produzca para su convencimiento le da garantías a su sentencia. La libre apreciación o apreciación racional la encontramos en nuestro sistema en el derecho laboral, civil, penal, administrativo impera en nuestro ordenamiento procesal. Consiste en dejar al juez la facultad de establecer el grado de convicción o credibilidad de cada medio probatorio y de todos en conjunto. Pero no de manera arbitraria sino mediante análisis racional y lógico, exponiendo desde luego los fundamentos de su decisión. Lo primero que debe hacer el juez es verificar si se han cumplido los principios de publicidad y contradicción de la prueba. Quiere esto decir que no se haya vulnerado el derecho de defensa de las partes. Luego debe atender los principios científicos de la sana crítica, la lógica, la máxima generales de la experiencia, la sociología, la sicología como parte de la experimental y las circunstancias relevantes de la investigación y la conducta procesal observada por las partes. Entonces profundizando podemos afirmar que según el artículo 173 del código general del proceso, la actividad probatoria está formada por un conjunto de actos sistemáticamente relacionados para la petición, admisibilidad, adquisición, producción y valoración de la prueba. Está actividad incumbe tanto a las partes como al juez. Las fases o etapas probatorias deben de cumplirse en un orden lógico: primero la solicitud, luego el decreto, la práctica y por último la valoración. Dentro la etapa de solicitud encontramos que no implica solo solicitar lo que se quiere sino que el juez tenga como fundamento incorporar las pruebas que las partes pretendan hacer valer. Hay pruebas que debemos solicitar para la práctica y existen otras como las documentales que allegamos al proceso. La prueba documental no requiere de práctica, se aporta. Luego es valorado en la etapa de juzgamiento. Las que requieren práctica de prueba son la inspección judicial, la testimonial, la declaración de parte. El juramento estimatorio tampoco requiere práctica de prueba ya que se hace en la demanda cuando se está solicitando que se resalga el daño. Esta etapa implica no solo solicitar lo que se quiere que el juez tenga como fundamento, también incorporar o allegar las pruebas que la parte pretenda hacer valer. La etapa de solicitud comprende las siguientes variables: primero, como se pide la prueba. En el proceso civil la regla general es que se solicite por escrito. En el spoa es oral y se hace durante la audiencia preparatoria del juicio oral. La prueba se solicita ante el juez de conocimiento. Excepcionalmente en materia de prueba trasladada, anticipada o extra procesal es posible solicitar las pruebas ante un juez diferente. ¿Cuándo se solicita la prueba? En otras palabras ¿Cuándo es la oportunidad probatoria? Los términos y oportunidades probatorias que existen en asuntos civiles se dan con la presentación de la demanda en la contestación de la demandada, en el traslado que se realice al demandante de las actuaciones del demandado, con la reforma de la demanda y por ultimo en el trámite de los incidentes. Como todo acto procesal, la prueba tiene oportunidad para pedirse. Si no se pide en esa oportunidad, no podrá o no tendrá oportunidad de volverlo a hacer. Cuando se presenta la demanda, se deben pedir pruebas que pretenden practicar y las que van a llegar al proceso. En la contestación de la demanda, debe pedir pruebas. Con las excepciones de fondo o de merito el demandado tienen que pedir las pruebas. Cuando se le da traslado al demandado en las excepciones de fondo para que él se pronuncie sobre estas y también se piden pruebas. Con la reforma de la demanda, también tiene oportunidad de pedir pruebas. Al incluir nuevos hechos en la demanda como sabemos que el objeto de la prueba es demostrar los hechos, se deben pedir nuevas pruebas. En el trámite de los incidentes, que debaten cuestiones accesorias al proceso principal. En el sistema penal acusatorio la solicitud de las pruebas que elevan tanto la fiscalía como la defensa para sustentar sus pretensiones se hace durante la audiencia preparatoria, es decir la solicitud de pruebas en el spoa las están haciendo en la esta audiencia y se practican en la audiencia de juzgamiento. En síntesis la prueba es solicitada por las partes interesadas en el proceso. Una vez que se ha trabado la relación jurídica procesal entre las partes el juez deberá hacer un análisis minucioso que se conoce como fiscalización del juicio o de admisibilidad de la prueba solicitada a fin de determinar su incorporación al proceso. No olvidemos que hay pruebas conducentes, pertinentes y útiles. Entonces cuando el juez va a decretar las pruebas tiene que darse cuenta si realmente esa prueba es conducente, pertinente o es útil porque de lo contrario tiene que recalzarla. Cuando el medio probatorio es inconducente es porque no sirve para demostrar los hechos. La prueba impertinente es cuando se trata de demostrar unos hechos que no tienen nada que ver en el proceso con dicha prueba. La inútil es aquella que si ya está demostrado el hecho en el proceso para que decretar esa prueba. Decretada la prueba, se procede a la práctica de las mismas, esta fase varía dependiendo del medio de prueba que se trate, en este momento se rescata el principio de inmediación a través del cual se evidencia o justifica la importancia de la presencia del juez que debe tener una participación acorde con el asunto que se le pide en el proceso. Es decir, se ve el contacto directo del juez con la parte. En este momento del proceso el juez debe conocer hasta de sicología experimental, debe conocer de emociones. Cuando se está en presencia de un testigo y si se es buen observador se puede dar cuenta con los gestos si el testimonio es espontaneo, si realmente es un testigo preparado o si está mintiendo. Es muy importante que esta rama de la sicología sea conocida por los futuros jueces, que conozcan el sentido común de las cosas. A razón de que según el Código General del Proceso el juez practicará las pruebas no previstas en el código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales debe entonces cada día capacitarse más, pues en el mundo las cosas van evolucionando conforme a los avances de la ciencia y de la tecnología, debe atender los principios científicos de la sana crítica: la lógica como arte de razonar con exactitud y crítica, pero en íntimo vínculo con la dialéctica. Las máximas generales de la experiencia le darán al juez la forma normal como suceden las cosas, la sociología, la sicología en la rama de la experimental, las circunstancias relevantes de la investigación y la conducta procesal observada en las partes. La experiencia que debe tener el juez se refiere al conocimiento personal que tenga de la vida, de la sociedad, de los hombres y de los hechos humanos tanto individuales como colectivos y los hechos en el seno de la sociedad. Por todo lo anterior es muy necesario que el juez tenga conocimiento de sociología. La experiencia del juez, aunque es un caso excepcional en que el juez sustrae determinadas conclusiones respecto de hechos que ingresan al proceso que al no estar probados. Es decir en el trajinar diario se van dando casos que estando probados llegan otros que aunque no lo estén la experiencia le pueden servir. Un juez con conocimiento de la sicología judicial es necesario porque el objeto de la prueba lo componen por regla general los hechos humanos, o los que se suceden en la vida del hombre, por lo tanto no se puede prescindir de ella para el análisis de ciertas pruebas que tienen como fuente de certeza las declaraciones humanas: el testimonio, el dictamen pericial y la confesión. Hay que tener presente cuando la prueba se refiere a circunstancias relevantes de la investigación. La conducta procesal observada por las partes debe ser atendida por el juez en un sistema de sana crítica o libre apreciación razonada porque de esta puede sustraerse indicios en uno u otro sentido. Por último y para concluir con relación a la prueba trasladada habría que repasar el artículo 174 del código general del proceso: las pruebas practicadas válidamente en un proceso –válidamente significa que se ha ejercido el derecho de contradicción- podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades siempre que en el proceso de origen se hubieran practicado a petición de parte contra quien se aduce o con audiencia…. Hay que anotar que también se puede solicitar a testigos. El dictamen pericial, después de ser controvertido en audiencia se puede llevar al otro proceso. Lo importante es que para que la prueba tenga validez se ha tenido que ejercer el derecho de contradicción

Carga dinámica de la prueba

El ordenamiento positivo establece que de un hecho puede impedirse o deducirse otro en razón de la natural causa - efecto que medie entre ellos. En ese sentido dentro de las clases de presunción tenemos la legal y la de derecho. Esta última no admite prueba en contrario. Podríamos citar como ejemplo a las arras y la legal que admite prueba en contrario. En su momento el hecho debe estar debidamente probado para que se trate de desvirtuar pues en fundamento con relación al poseedor es reputado dueño. En palabras simples, se le debe demostrar al juez en el proceso que es poseedor. Sin embargo esto se haría con hechos constitutivos de posesión. El argumento sería demostrar la explotación agrícola, ganadera, económica del bien. Luego cuando se pruebe que se es poseedor es cuando se va a inferir que es una presunción legal. Entonces en aras de demostrar lo contrario la contraparte tiene que desvirtuar ese hecho, debe demostrar al juez que la poseedora es otra persona. Después de varios debates el artículo 90 del Código Civil pasó de ser de presunción de derecho a presunción legal. Recordando el artículo 92 del mismo, leíamos: “se presume de hecho que la concepción ha presidido al nacimiento en no menos de 180 días y no más que 300 contados hacia atrás desde la media noche que principia el día del nacimiento”. Esta era una presunción de derecho pero la Corte Constitucional la convirtió en una presunción legal mediante la sentencia 04 de 1998. Declaró inexequible la presunción de derecho por consiguiente hoy la presunción que consagra esta norma es legal. Cuando se presenten procesos de impugnación de paternidad y se vaya a aplicar el artículo en mención que ahora dice así: “se presume que la concepción a precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales y no más de 300 contados hacia atrás.” En este caso la presunción es que es hijo y para desvirtuarla se debe demostrar que nació después de los 300 días contados hacia atrás. No olvidemos que La presunción legal se puede desvirtuar probando hechos contrarios. Por otra parte si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, pudo haber muerto. Con lleno de los requisitos descritos en este articulo, -presunción legal- para desvirtuarla se debe probar que se tiene conocimiento donde esta esa persona. Al iniciar este proceso de inhibición voluntaria sobre la desaparición del ausente, en este caso la declaración de ausencia, el demandante alega que no tiene noticias desde hace dos años que desapareció: es una afirmación indefinida, por lo tanto no lo tiene que probar, se convierte en una presunción legal. La contra parte le toca demostrar que no está desaparecido y que sabe donde se encuentra. A pesar de ser una afirmación indefinida y de ser una presunción legal admite prueba en contrario. De acuerdo con la norma las presunciones no son medios de pruebas ya que una de las funciones que cumplen es eximir de prueba. Por supuesto son construcciones similares a los indicios, tienen una asignación legal. En síntesis la presunción de hecho admite prueba en contrario y por tanto el hecho indicado es susceptible de ser desvirtuado. Según el inciso segundo del artículo 762 al establecer que el poseedor se considera dueño mientras otra persona no justifique serlo -en este tipo de presunción- a diferencia de la de derecho hay un desplazamiento de la carga de la prueba. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han venido pronunciándose sobre la carga dinámica de la prueba. Aprovecharon en código general del proceso y en el inciso segundo se estableció la carga dinámica pero en las fallas del servicio que tenía la prestación del servicio de salud por parte del Estado, ya el Consejo de Estado se había pronunciado a quien le correspondía probar. Lo mismo sucedió con la extinción de dominio. Debido a esto el código general del proceso le da al juez la carga de distribuir la prueba de acuerdo a factores del proceso. De todas maneras el inciso primero que es la carga estática de la prueba está vigente en la actualidad por lo tanto cuando se acciona o sesiona se tiene que probar. Por lo anterior el juez le da la carga de la prueba al que tenga la mayor facilidad de probar. Es fundamental empezar a entender que la carga estática quiere decir que si en determinado caso se excepciona o se acciona se tienen que probar los hechos en que fundamento la excepción o acción. Esta es la teoría clásica de la carga de la prueba. Por su parte la carga dinámica nació con las providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, La carga dinámica de la prueba indica a cuál de las partes le interesa probar los hechos que constituyen el fundamento de las pretensiones o excepciones, se trate de demandante o demandado. De manera que la distribución de la carga de la prueba presenta varias teorías: La naturaleza constitutiva, extintiva o modificativa de los hechos se consagró en el artículo 1757 del Código Civil según el cual le corresponde probar las obligaciones o su extinción el que la alega. con base en ello el que alegue una obligación o su extinción tiene que probar. Ahora con el nuevo código general del proceso encontramos que si se alega que se tiene obligación de dar alimentos tiene que probar que se es el padre o es el esposo o compañero permanente para presumir que es el padre del niño nacido o que está por nacer. La teoría que impone a cada parte la carga de probar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación solicita se invoca en “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico.” Lo que se persiga dando la aplicación a una norma tiene que probarse los supuestos de hecho que se consagran en la norma. Si busco que a mi cliente se le declare dueño de un bien inmueble tengo que probar lo que dice el código civil: “aquel que ha poseído por veinte años un inmueble con ánimo de señor y dueño tiene derecho a que se le declare dueño a través de la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio”. Se deben probar los supuestos de hechos de la norma: primero que se ha poseído el inmueble, que se han efectuado actos de señor y dueño y que la posesión no ha sido interrumpida. Por consiguiente de la norma que se está invocando para que se dé un derecho se debe probar los supuestos de hecho. De acuerdo con el código procesal cuando se cualifican los hechos en circunstancia de tiempo, modo y lugar se debe probar. Por su parte la negación indefinida es la que yo no tengo que demostrar. El consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2005 se pronuncia sobre la teoría en que se funda la dificultad para probar el hecho -sería la carga dinámica de la prueba-, la carga de la prueba radicará sobre una de las partes y si ésta no está en condiciones de suministrarla, entonces radica en su opositora. Sobre la autorresponsabilidad o incumbencia probatoria, encontramos que está consagrada en el artículo 167 del código general del proceso. Según este principio es a la parte quien incumbe aportar al proceso la prueba de su alegato y de las normas que consagran los efectos perseguidos. Por lo tanto es la parte que le corresponde asumir las consecuencias de la inactividad. Esto en la teoría clásica si no se prueba se atiene a las consecuencias. En la carga dinámica de la prueba también encontramos los fundamentos de derecho de la parte que está en mejor posición para probar basado en en el inciso segundo del artículo 167 del código general del proceso: primero, su cercanía con el material probatorio. Segundo, tener en su poder el objeto de la prueba. Tercero, circunstancias técnicas especiales. Cuarto, haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio. Quinto, estado de indefensión en que se encuentra la contraparte. La carga de la prueba en materia civil en procesos contenciosos, laboral, familia, recae sobre los hechos objeto de la controversia que son soporte de la norma cuya aplicación reclama la parte recae. En materia penal, en el sistema penal acusatorio consagrado por la ley 906 de 2004, encontramos que recaudada la prueba directamente por la fiscalía le corresponde formular la acusación y en el juicio establecer los hechos que la sustentan mediante la proposición de la pruebas pertinentes. El acusado tiene derecho a infirmar la acusación y a controvertir las pruebas aplicadas, todo esto en el juicio. La carga de la prueba la tiene la fiscalía. Con ellas va a efectuar la acusación. Cuando el abogado comienza a litigar, en la presentación de la demanda se encuentra con un acápite de pruebas, en ellas se va a decir, hacer o a probar los hechos en que se fundamentan las pretensiones. No se pueden a atener al que el juez va a distribuir la carga de la prueba. Si se van a presentar excepciones, no se puede atenerse al inciso segundo porque este afirma que no obstante y según las particularidades del caso el juez “podrá” –no deberá- a solicitud de parte. Si estamos pidiendo unas excepciones se deben probar los supuestos de hecho en que descansa la norma que se pretende contradecir o invocar. Cuando se está alegando la prescripción de la obligación, toca probar que ha transcurrido más de un año desde que se notificó el auto admisorio de la demanda y que no se notificó al demandado el mandamiento de pago y que la letra está prescrita. Esta parte le toca al abogado litigante defensor. Esta es la teoría clásica de la carga dinámica de la prueba. Esto podríamos afirmar que aplican en procesos sencillos, por ejemplo ejecutivos, prescripción o pertenencia. Pero cuando se va a tomar un caso como el de la falla en el servicio que se desprende del contrato de un medico para que efectué una cirugía estética y las cosas no salen bien, -esta como obligación no de medio sino de resultado-, no se le puede pedir al juez que aplique el inciso segundo porque quien puede dar explicación de lo que pudo ocurrir en esa cirugía es el médico que la realizó. A este le toca la carga de probar si fue cierto o no lo reclamado por la contra parte. Pero no se pueden atener a que la petición del juez sea acogida porque hay que recordar que este auto tiene reposición. Para concluir es mejor de una vez presentar las pruebas. Buscar dictamen de expertos y llevar lo máximo a la audiencia. La doctrina de la carga dinámica de la prueba considera que la parte que se encuentre en posición privilegiada para probar un hecho debe allegar la prueba respectiva ya que en ciertos casos alguna de las partes le resulta especialmente difícil aportar elementos probatorios en razón a que estos implican conocimientos científicos o técnicos altamente calificados o se presenta un elevado grado de dificultad para acceder a los medios respectivos. La carga dinámica de la prueba corresponde a una doctrina que se introdujo con la finalidad de flexibilizar la rigidez en que puede caer el juez al aplicar la carga de la prueba –al juez antes del código general del proceso, se le alegaba pero si no se le probaba, no daba el derecho, hoy en día de oficio o a solicitud de parte se puede trasladar la carga de la prueba de unos hechos que le corresponden al demandante se la puede trasladar al demandado- en consecuencia a partir de la dificultad para aplicar la carga dinámica de la prueba el juez hace un análisis dinámico de cada situación y en caso que así lo determine la carga de la prueba se traslada a la parte que se encuentra en condiciones de aportar los medios al proceso. El Consejo de Estado lo ha establecido en los siguientes términos: “el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado” La buena fe es uno de los principios en que se fundamenta la carga dinámica de la prueba, pues es una presunción y al mismo tiempo un deber, es decir, aunque se presume entre los particulares o las autoridades públicas ante la facilidad de aportar una o varias pruebas a un proceso, ésta indicaría realizar dicho aporte. La lealtad se trata de un deber legal de las partes involucradas en una controversia e implica una actuación sin malicias ni ocultaciones cuando una parte soporta la carga de la prueba. También se fundamenta en el principio de solidaridad como un valor que orienta el ordenamiento jurídico. Esta solidaridad es palpable en la carga de la prueba cuando a quien pueda más fácilmente obtener una prueba está obligado a aportarla. Por lo anterior se planeta un desplazamiento a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas, profesionales o económicas para aportar las pruebas pero atendiendo la presunción de buena fe. Dentro del principio de solidaridad tenemos que aceptar que así no nos corresponda probar determinado hecho la ley nos lo dice y por lo tanto lo tiene que probar. Esto resume todo lo relacionado con la carga dinámica de la prueba. Lo puede hacer el juez de oficio o petición de parte. Cuando la prueba entra al proceso ya no es del demande ni del demandante, es del proceso. Entonces entran los principios: la buena fe, la igualdad y todos los demás principios ya que el derecho probatorio tiene sus principios, entonces el legislador atendiendo todos estos introdujo lo que antes era jurisprudencia lo plasmó como norma legal. En relación a la responsabilidad médica el consejo de Estado sostuvo que corresponderá al demandante aportar la prueba de la falla del servicio, salvo cuando le resulte excesivamente difícil o imposible. Corresponde de igual manera al demandante aportar la prueba de la relación de causalidad la cual podrá prestarse mediante indicio en los eventos en los cuales resulte imposible aportarla. La carga dinámica de la prueba se aplica para proteger a la parte más débil de la relación procesal y cuando a una de las partes se le facilite mas probar un hecho. Todo esto se encuentra armonizado con el régimen de responsabilidad establecido en el artículo 90 de la Constitución política. Con relación a materia laboral, en los accidentes de trabajo también establecido la carga dinámica de la prueba vía jurisprudencial. Hoy en día es una norma legal. Lo mismo para derecho de familia y agrario. La Corte Constitucional ha declarado constitucional una norma que consagra la aplicación de la doctrina de la carga dinámica de la prueba en los procesos de extinción de dominio. En sentencia C-740 DE 2003 la corporación sostuvo lo siguiente: Corresponde al sujeto pasivo en la acción de extinción de dominio demostrar probatoriamente la procedencia lícita de los bienes. Las negaciones indefinidas en el sentido que no es ilícita la procedencia de los bienes, no eximen del deber de aportar elementos de convicción para desvirtuar la inferencia. (La Corte Constitucional ha puesto a demostrar la negación indefinida al sujeto pasivo aunque esta no se tiene que probar. Si en una extinción de dominio se dice que no proviene de una acción ilícita, tiene que probarlo.) Con relación a la distribución de la carga de la prueba por las razones señaladas de una parte, el actor debe probar correspondiendo al demandado lo que es excepción. El actor debe probar el nacimiento, la existencia del derecho y el atacado aquellos hechos que la extingan o la excluyan. La verdadera igualdad en un proceso con relación a la carga de la prueba es la que tiene en cuenta en determinados casos a quien le queda más fácil probar un verdadero hecho determinado. En asuntos civiles y en cuanto a las obligaciones, el artículo 1757 señala: incumbe probar las obligaciones o su exclusión a que las alega. Esto es pues la teoría clásica que debemos aplicar. En el artículo 167 del código general del proceso encontramos en su primer inciso la noción clásica de la carga de la prueba pero con las observaciones que se hicieron cuando para conseguirla soporta realizar actividades que lindan con proezas. Cuando como abogados se observa que no puede probar unos hechos sobre todo cuando estamos en responsabilidad médica, se debe solicitar al juez esa carga para que se la desplace a la contra parte. El juez podrá de oficio o a solicitud de parte. La reasignación de la carga de la prueba puede hacerla el juez por iniciativa propia o a pedido de parte y en cualquier momento del proceso. En este caso si nos topamos en determinado caso con un juez estudioso muchas veces lo hará de oficio. La prueba de oficio es un poder-deber. Muchos litigantes piensan o se les ocurre que cuando un juez decreta prueba de oficio es porque está parcializado. No es así. Es un poder del juez para el esclarecimiento de los hechos. Para evitar sorprender a las partes con la asignación de la carga probatoria el tercer inciso del artículo 167 del código general del proceso establece que cuando el juez adopte esa decisión que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el termino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba la cual se somete a las reglas de contradicción. Así la carga se la hayan trasladado a la contraparte de todos modos va a haber oportunidad de contradecir lo aportado. Para concluir, el juez debe ser imparcial pero parcializarse con la prueba.

La prueba

La prueba se debe pedir de manera oportuna. En ese sentido de no ser así será rechazada. En su momento, en un proceso civil se debe solicitar en la demanda y el demandado en la contestación, además si el demandado propone excepciones de fondo o de merito, en ellas debe solicitarlas para demostrar los hechos. Frente al debate encontramos varios conceptos del derecho probatorio: es aquella rama del derecho que regula la producción, la incorporación, la admisión, el trámite, la práctica y la evaluación de las pruebas en un proceso para crear en el juez una convicción de certeza respecto de la causa que se juzgue. En palabras simples se debe lograr que el juez quede totalmente convencido de que están demostrados lo hechos. Luego en otro concepto encontramos que es un conjunto de normas jurídicas que regula todo lo atinente a la prueba, es decir lo relacionado a la instrucción y valoración probatoria. En el código general del proceso el capítulo de pruebas –régimen probatorio- lo encontramos desde el artículo 164 y siguientes. Igualmente el derecho probatorio se enmarca dentro de un sector indispensable del ordenamiento jurídico del derecho procesal. El derecho probatorio hace parte del derecho procesal pero tiene sus propias normas. No podemos olvidar que si no tenemos claro como abogados al derecho probatorio no podríamos demostrar los hechos y lo principal en un proceso son los hechos, es muy indispensable demostrarlos. A manera de ejercicio podríamos decir que cada vez que se mencione un hecho en la demanda se debe con antelación pensar cómo se va a probar o a demostrar. Saber si se necesita de una prueba solemne o de cualquier otro medio probatorio. Como ejemplo digamos que si hablamos de la compraventa de un bien inmueble no podría aportar testigos para que con testimonio quede demostrado. De manera que se debe aportar la escritura del contrato de compraventa. O la prueba plena y completa es cuando se aporta la inscripción del título en la oficina de registro. Oportunidad de referirnos a que los medios probatorios sirven de modo principal al propósito del derecho procesal que es la materialización efectiva o realización del derecho sustantivo. No obstante el derecho procesal es instrumento de medio ya que sirve para hacer efectiva las normas sustantivas. Puesto de otro modo, muy adherido a derecho procesal está el derecho probatorio. Para concluir digamos que el derecho probatorio sirve para que se hagan efectivas las normas sustantivas. De acuerdo con la norma los medios probatorios sirven de modo principal al propósito del derecho procesal a la materialización efectiva o realización del derecho sustantivo. En efecto no podríamos apartar el régimen probatorio del derecho procesal porque una de las principales características del derecho procesal es hacer efectivas las normas sustantivas. Estas se hacen efectivas –además del trámite- por medio del procedimiento con los medios probatorios. A simple vista hay hechos que requieren solamente de un medio probatorio solemne, no se podría probar con otro medio porque sería una prueba inconducente. Lo anterior, existen pruebas conducentes, inconducentes, pertinentes, inútiles. Ahora bien, en todo proceso existe una fase que se llama instrucción probatoria, en esta se aducen las pruebas, se admiten, se practican y se incorporan al proceso. Igualmente la instrucción probatoria es producir, aportar, decretar y practicar la prueba. Además incorporarlas al proceso ya que existen pruebas que se aportan al proceso. Aportar los documentos (estos no se practican). En los autos se dirá: téngase como prueba los siguientes documentos, no encontraremos que se decrete la prueba del siguiente documento. Los documentos se aportan y los demás medios probatorios se practican. Del mismo modo el derecho probatorio como parte integral del derecho procesal trata de actos procesales regulados en los diferentes estatutos procedimentales. Para el código general del proceso encontramos la ley 1564 de 2012. Las normas probatorias están contempladas en el artículo 164 de éste y siguientes. Generalmente probar significa mostrar o hacer latente la certeza de un hecho. Se debe probar los hechos para tener la certeza que ocurrieron. El artículo 167 del código dice que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que enmarcan el efecto jurídico que ellas persiguen. Cuando la norma dice: todo aquel que ha poseído por veinte años o más un bien inmueble tiene derecho a que se declare dueño. En ese sentido se tiene que probar el supuesto de hecho de la norma: que ha permanecido y poseído veinte años el inmueble. Efectivamente se debe probar el supuesto de hecho de la norma. La prueba judicial es un acto procesal mediante el cual se le lleva al juez el convencimiento de los hechos materia del proceso. En penal cuando hay duda le favorece al acusado. En civil, laboral o administrativo no puede haber duda, debe haber certeza y el pleno convencimiento. Además a veces la verdad real no es la que se plasmó en el expediente, no coincide la verdad real con la procesal pero se puede ganar el proceso porque eso fue lo que le dio certeza al juez. La Constitución política de 1991menciona la prueba en el artículo 29: toda prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Además se refiere a ella en forma implícita en el artículo 30 cuando se refiere al Abbas corpus. Con relación al artículo 29 la Constitución considera que esta hace parte del debido proceso. El objeto de la prueba es confrontar los hechos de conformidad con las normas legales con miras a demostrar un derecho que infiere el funcionario judicial con base en las reglas de la experiencia y la sana critica. Los hechos hay que confrontarlos con un medio probatorio. Se demuestra a través del medio probatorio. La formula sería: el hecho + la prueba = la convicción al juez. En ese sentido se debe confrontar los hechos de conformidad con las normas legales. Del mismo modo cuando nos referimos al derecho de dominio tenemos que hablar de certificado de libertad tradición para que esté inscrito el titulo. En este caso los hechos con la prueba se confrontan con la norma a través de una prueba documental que es el certificado de libertad y tradición: estamos confrontando el hecho con la norma a través de un medio probatorio. Acorde con el Dr. Jairo Parra Quijano son objeto de la prueba las realidades susceptibles de ser probadas, sin relación a ningún proceso en particular, de acuerdo a ello son objeto de la prueba todo lo que puede representar una conducta humana. Los sucesos, los acontecimientos, hechos o actos humanos voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos que sean perceptibles. Además las palabras. En materia procesal penal la ley 906 de 2004 en su artículo 275 enuncia los elementos materiales probatorios y la evidencia física que obedece a la condición especial al que se presenta en los delitos tales como huellas, rastros, manchas, residuos dejados por la ejecución de la actividad delictiva o armas y objetos utilizados. Esto conlleva a que la fiscalía presente sus dictámenes, porque una cosa son los medios de prueba y otra cosa son los elementos materiales probatorios. Existe una diferencia entre el código penal con el código procesal civil. En materia civil taxativamente, son medios de prueba la declaración o la confesión. En cambio en penal una serie de elementos constituyen elementos materiales probatorios pero al juicio ya no se llevan estos elementos, se llevan peritazgos, testimonios, dictámenes. Los principios de la prueba son los criterios que rigen la prueba judicial que están consagrados en la Constitución. Existen reglas técnicas que varían, los principios no. El fin de la prueba es buscar de los hechos: “ninguna decisión es justa si está fundada sobre un acercamiento errado de los hechos.” Estos principios están consagrados en el sistema penal acusatorio: Inmediación, concentración, oralidad, licitud de la prueba y clausula de exclusión. En el principio de oralidad encontramos que en el proceso penal acusatorio se surtirá esencialmente mediante audiencias públicas dentro de las cuales se practicará las pruebas y se adoptarán las decisiones. Recibe el nombre de audiencia de juicio oral. De modo que toda petición de parte debe resolverse con citación e intervención en audiencia de la contra parte. El juicio es oral. En la diligencia pública del juzgamiento no se permite la introducción de diligencias de investigación mediante actas o dictámenes sino mediante la declaración del órgano o medio de prueba: testigo, perito o investigador. En lo relacionado con la inmediación de la prueba podemos decir en el sistema penal acusatorio la inmediación se cumple en estricto sentido porque los medios de conocimiento se presentan y se solicitan en la audiencia preparatoria de la etapa del juicio pero se incorporan y practican todas en juicio oral bajo la dirección y control del juez de conocimiento a quien corresponderá emitir el fallo definitivo. El artículo 16 del código de procedimiento penal dispone con el fin de hacer efectiva la inmediación que en el juicio solo se estimaran como prueba lo que se haya producido o incorporado en forma pública oral concentrada y sujeta a confrontación ante el juez de conocimiento. En la licitud de la prueba encontramos que el artículo 29 de la Constitución dice que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, esto se denomina clausula constitucional de exclusión. Esto implica que en todos los casos en que la prueba se produzca con infracción del debido proceso habrá que desecharla y excluirla del proceso y con relación a la concentración de la prueba encontramos que se encuentra consagrada en el artículo 17 del código de procedimiento penal según el cual durante la audiencia la práctica de pruebas y el debate deberán realizarlo de manera continua con preferencia de un mismo día o consecutivos sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia la sostenga hasta por un término de 30 días (excepcionalmente). Cuando hacemos una valoración probatoria errada de los hechos la decisión no es justa. Una de las causales para invocar una tutela en contra de la sentencia es cuando ha habido un error en la valoración probatoria. El funcionario incurrió en vía de hecho. Toda actuación judicial sin ningún tipo de distingo debe buscar la verdad de los hechos para sobre ellos hacer descender el ordenamiento jurídico. El tema de la prueba está constituido por aquellos hechos que es necesario probar por ser los supuestos de la norma jurídica cuya aplicación se discute en un proceso. Como dice el adagio: Dame la prueba y te daré el derecho.

Los hechos notorios. Derecho Probatorio

Las pruebas siempre estarán enmarcadas dentro del ámbito procesal. El objeto de la prueba siempre son los hechos. Hay de los que no requieren probarse pero se tienen que alegar. Los hechos notorios se refieren a la incidencia que en un proceso pueden estos tener al ser de público conocimiento relacionado con la litis. Debe ser cierto y público, que provoque incidencia procesal, además el juez debe tener conocimiento, de lo contrario no se podrá decir que lo es, entonces habrá que alegarlo y probarlo. Así mismo no quiere decir que todo el mundo lo conozca, basta con un conglomerado. Puede ocurrir que en determinado sector el hecho sea notorio pero puede no serlo para el territorio en donde el juez ejerza su competencia. También puede ocurrir que el juez de primera instancia lo conozca pero no el de segunda ya que pueden ser permanentes o transitorios pero no podríamos atenernos a que un hecho sea notorio a simple vista o apreciación. De todas maneras como presupuesto de un acontecimiento para enmarcarlo desde el punto de vista probatorio como un hecho notorio nos permite hacer uso adecuado de esta prueba en el ámbito procesal, -En materia civil debe ser alegado tanto si sirve de supuesto a las pretensiones como a las excepciones. Pero deja de ser hecho notorio si se debe probar. En penal no lo requiere y se debe tener en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado-. El inciso cuarto del Código General del proceso dice que los hechos notorios, las afirmaciones y negaciones indefinidas no requieren prueba. Cuando se afirma por ejemplo, ese anillo no es de oro. La persona que hace la afirmación lo debe probar (esto en derecho es una negación definida) porque está limitando la afirmación. Debe probar entonces de que metal es. La persona que está negando tiene que demostrar el hecho contrario, le corresponde al mismo que lo alega. Si se afirma por ejemplo: yo nunca estuve en USA, Debo probar que es cierto, la carga de la prueba me corresponde. Pero si afirmo que no estuve en Cali, le corresponde a la contraparte comprobar que si estuve en la ciudad de Cali. Estamos en esta ultima en la negación indefinida que el que la alega no requiere probarla. Para cuando se niegue limitando en el tiempo y en el modo se debe desvirtuar lo contrario, se debe probar lo contrario. Por la confusión que presentan muchos abogados litigantes en materia de hechos notorios, negaciones definidas e indefinidas muchos procesos se les caen en las cortes. Las negaciones definidas corresponden a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos limitados en tiempo o lugar que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza el cual resulta afirmado implícita o indirectamente. Estas negaciones solo lo son en apariencia por cuanto acreditar un hecho positivo queda demostrado. Las negaciones formales o aparentes pueden ser de hecho o derecho. El incumplimiento de los deberes son graves e injustificables, acá se debe alegar los hechos que dan lugar a que ese incumplimiento lo sea. En cierta ocasión la mujer puso la demanda por separación de cuerpos. El tribunal pensó que como el demandado no apareció aunque se trató por todos los medios de notificarle, se supuso que ella tenía la razón. La corte niega recordando que esa causal es específica porque los hechos de incumplimiento tienen que ser graves e injustificables por lo tanto se tienen que alegar, entonces no es una negación indefinida. Es definida porque lo está limitando en el modo: En este caso se tenía que alegar para que la corte considerara si realmente era grave e injustificable. Cuando se presenta la demanda y el demandado no la contesta es un indicio, pero el demandante tiene que probar los hechos que está alegando aunque la ley diga que la falta de contestación de la demanda constituye un indicio. En este caso en particular la señora se abstuvo a que como en la separación de cuerpos la causal debe grave e injustificable no llamó a testigos para que testimoniaran por los graves incumplimientos. Pensó que la no asistencia del demandado lo era. Para la separación de cuerpos las causales que son taxativas no han cambiado cuando esta es contenciosa. Cuando la persona se va dos años, la separación de cuerpos se puede alegar. Cuando en la labor de litigar se alegue un hecho con estas causales se tienen que probar, la negación no puede ser indefinida, debe ser definida. Volviendo al caso en particular el abogado se convenció que alegó la causal pero como el demandado no apareció concluye que ganaba el caso. Pero resulta que se tenía que probar que el incumplimiento del señor era grave e injustificable. Eran elementos subjetivos y por esto se convirtió en definida porque el incumplimiento tenía que ser grave e injustificable. Estos dos elementos se tenían que probar. La corte se pronuncia diciendo que es negación definida negando las pretensiones. Por esto último cuando se aleguen causales de divorcio y el demandado no aparezca se tienen que probar las causales porque de lo contrario el tribunal se pronunciará diciendo que es causal definida, cualificada. Las negaciones son definidas e indefinidas pero hay afirmaciones indefinidas y definidas. Las Presunciones están establecidas por la ley en el artículo 166 del código general del proceso, estas serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tiene por cierto pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice. El ordenamiento positivo establece que de un hecho puede impedirse o deducirse otro en razón de la natural causa efecto que medie entre ellos. En esto encontramos una diferencia entre materia civil y materia penal, se puede confundir el indicio con la presunción porque la presunción en materia civil a manera de ejemplo digamos que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. Le está dando las consecuencias jurídicas de esos hechos. En penal no tiene consecuencias jurídicas, el indicio es diferente, así que de un hecho pueda inferirse otro, no le da las consecuencias legales. Esta presunción establecida por la ley será procedente siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. En este caso los hechos en que se funda la presunción es que se es poseedora porque se está ejerciendo la posesión, en estos se funda la presunción. La presunción legal puede la contraparte desvirtuarla ya que admite prueba en contrario, la de derecho no tiene contradicción, no admite prueba en contrario. Existen presunciones en materia civil, comercial, disciplinario, penal militar. Las clases de presunciones están en el artículo 66 del código civil y 166 del código general del proceso. Pueden ser de derecho (no admite prueba en contrario) y por ende es improcedente infirmar las consecuencias que se derivan del hecho que consagran. Estas se encuentran en el artículo 1861 del código civil que dice: cuando a las arras no se le dan una finalidad específica se puede retractarse del negocio. La presunción de hecho es legal y la ley le da un efecto a los hechos pero la contraparte podrá desvirtuar. Esta tiene como apoyo necesario un supuesto de hecho o antecedente conocido que debe estar plenamente probado. Los antecedentes de esta norma que nos da una presunción tienen que estar probados. En conclusión, considero que los abogados litigantes deberían probar todos los hechos, notorios o no y así evitar sorpresas en sus casos.