Carga dinámica de la prueba

El ordenamiento positivo establece que de un hecho puede impedirse o deducirse otro en razón de la natural causa - efecto que medie entre ellos. En ese sentido dentro de las clases de presunción tenemos la legal y la de derecho. Esta última no admite prueba en contrario. Podríamos citar como ejemplo a las arras y la legal que admite prueba en contrario. En su momento el hecho debe estar debidamente probado para que se trate de desvirtuar pues en fundamento con relación al poseedor es reputado dueño. En palabras simples, se le debe demostrar al juez en el proceso que es poseedor. Sin embargo esto se haría con hechos constitutivos de posesión. El argumento sería demostrar la explotación agrícola, ganadera, económica del bien. Luego cuando se pruebe que se es poseedor es cuando se va a inferir que es una presunción legal. Entonces en aras de demostrar lo contrario la contraparte tiene que desvirtuar ese hecho, debe demostrar al juez que la poseedora es otra persona. Después de varios debates el artículo 90 del Código Civil pasó de ser de presunción de derecho a presunción legal. Recordando el artículo 92 del mismo, leíamos: “se presume de hecho que la concepción ha presidido al nacimiento en no menos de 180 días y no más que 300 contados hacia atrás desde la media noche que principia el día del nacimiento”. Esta era una presunción de derecho pero la Corte Constitucional la convirtió en una presunción legal mediante la sentencia 04 de 1998. Declaró inexequible la presunción de derecho por consiguiente hoy la presunción que consagra esta norma es legal. Cuando se presenten procesos de impugnación de paternidad y se vaya a aplicar el artículo en mención que ahora dice así: “se presume que la concepción a precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales y no más de 300 contados hacia atrás.” En este caso la presunción es que es hijo y para desvirtuarla se debe demostrar que nació después de los 300 días contados hacia atrás. No olvidemos que La presunción legal se puede desvirtuar probando hechos contrarios. Por otra parte si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, pudo haber muerto. Con lleno de los requisitos descritos en este articulo, -presunción legal- para desvirtuarla se debe probar que se tiene conocimiento donde esta esa persona. Al iniciar este proceso de inhibición voluntaria sobre la desaparición del ausente, en este caso la declaración de ausencia, el demandante alega que no tiene noticias desde hace dos años que desapareció: es una afirmación indefinida, por lo tanto no lo tiene que probar, se convierte en una presunción legal. La contra parte le toca demostrar que no está desaparecido y que sabe donde se encuentra. A pesar de ser una afirmación indefinida y de ser una presunción legal admite prueba en contrario. De acuerdo con la norma las presunciones no son medios de pruebas ya que una de las funciones que cumplen es eximir de prueba. Por supuesto son construcciones similares a los indicios, tienen una asignación legal. En síntesis la presunción de hecho admite prueba en contrario y por tanto el hecho indicado es susceptible de ser desvirtuado. Según el inciso segundo del artículo 762 al establecer que el poseedor se considera dueño mientras otra persona no justifique serlo -en este tipo de presunción- a diferencia de la de derecho hay un desplazamiento de la carga de la prueba. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han venido pronunciándose sobre la carga dinámica de la prueba. Aprovecharon en código general del proceso y en el inciso segundo se estableció la carga dinámica pero en las fallas del servicio que tenía la prestación del servicio de salud por parte del Estado, ya el Consejo de Estado se había pronunciado a quien le correspondía probar. Lo mismo sucedió con la extinción de dominio. Debido a esto el código general del proceso le da al juez la carga de distribuir la prueba de acuerdo a factores del proceso. De todas maneras el inciso primero que es la carga estática de la prueba está vigente en la actualidad por lo tanto cuando se acciona o sesiona se tiene que probar. Por lo anterior el juez le da la carga de la prueba al que tenga la mayor facilidad de probar. Es fundamental empezar a entender que la carga estática quiere decir que si en determinado caso se excepciona o se acciona se tienen que probar los hechos en que fundamento la excepción o acción. Esta es la teoría clásica de la carga de la prueba. Por su parte la carga dinámica nació con las providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, La carga dinámica de la prueba indica a cuál de las partes le interesa probar los hechos que constituyen el fundamento de las pretensiones o excepciones, se trate de demandante o demandado. De manera que la distribución de la carga de la prueba presenta varias teorías: La naturaleza constitutiva, extintiva o modificativa de los hechos se consagró en el artículo 1757 del Código Civil según el cual le corresponde probar las obligaciones o su extinción el que la alega. con base en ello el que alegue una obligación o su extinción tiene que probar. Ahora con el nuevo código general del proceso encontramos que si se alega que se tiene obligación de dar alimentos tiene que probar que se es el padre o es el esposo o compañero permanente para presumir que es el padre del niño nacido o que está por nacer. La teoría que impone a cada parte la carga de probar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación solicita se invoca en “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico.” Lo que se persiga dando la aplicación a una norma tiene que probarse los supuestos de hecho que se consagran en la norma. Si busco que a mi cliente se le declare dueño de un bien inmueble tengo que probar lo que dice el código civil: “aquel que ha poseído por veinte años un inmueble con ánimo de señor y dueño tiene derecho a que se le declare dueño a través de la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio”. Se deben probar los supuestos de hechos de la norma: primero que se ha poseído el inmueble, que se han efectuado actos de señor y dueño y que la posesión no ha sido interrumpida. Por consiguiente de la norma que se está invocando para que se dé un derecho se debe probar los supuestos de hecho. De acuerdo con el código procesal cuando se cualifican los hechos en circunstancia de tiempo, modo y lugar se debe probar. Por su parte la negación indefinida es la que yo no tengo que demostrar. El consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2005 se pronuncia sobre la teoría en que se funda la dificultad para probar el hecho -sería la carga dinámica de la prueba-, la carga de la prueba radicará sobre una de las partes y si ésta no está en condiciones de suministrarla, entonces radica en su opositora. Sobre la autorresponsabilidad o incumbencia probatoria, encontramos que está consagrada en el artículo 167 del código general del proceso. Según este principio es a la parte quien incumbe aportar al proceso la prueba de su alegato y de las normas que consagran los efectos perseguidos. Por lo tanto es la parte que le corresponde asumir las consecuencias de la inactividad. Esto en la teoría clásica si no se prueba se atiene a las consecuencias. En la carga dinámica de la prueba también encontramos los fundamentos de derecho de la parte que está en mejor posición para probar basado en en el inciso segundo del artículo 167 del código general del proceso: primero, su cercanía con el material probatorio. Segundo, tener en su poder el objeto de la prueba. Tercero, circunstancias técnicas especiales. Cuarto, haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio. Quinto, estado de indefensión en que se encuentra la contraparte. La carga de la prueba en materia civil en procesos contenciosos, laboral, familia, recae sobre los hechos objeto de la controversia que son soporte de la norma cuya aplicación reclama la parte recae. En materia penal, en el sistema penal acusatorio consagrado por la ley 906 de 2004, encontramos que recaudada la prueba directamente por la fiscalía le corresponde formular la acusación y en el juicio establecer los hechos que la sustentan mediante la proposición de la pruebas pertinentes. El acusado tiene derecho a infirmar la acusación y a controvertir las pruebas aplicadas, todo esto en el juicio. La carga de la prueba la tiene la fiscalía. Con ellas va a efectuar la acusación. Cuando el abogado comienza a litigar, en la presentación de la demanda se encuentra con un acápite de pruebas, en ellas se va a decir, hacer o a probar los hechos en que se fundamentan las pretensiones. No se pueden a atener al que el juez va a distribuir la carga de la prueba. Si se van a presentar excepciones, no se puede atenerse al inciso segundo porque este afirma que no obstante y según las particularidades del caso el juez “podrá” –no deberá- a solicitud de parte. Si estamos pidiendo unas excepciones se deben probar los supuestos de hecho en que descansa la norma que se pretende contradecir o invocar. Cuando se está alegando la prescripción de la obligación, toca probar que ha transcurrido más de un año desde que se notificó el auto admisorio de la demanda y que no se notificó al demandado el mandamiento de pago y que la letra está prescrita. Esta parte le toca al abogado litigante defensor. Esta es la teoría clásica de la carga dinámica de la prueba. Esto podríamos afirmar que aplican en procesos sencillos, por ejemplo ejecutivos, prescripción o pertenencia. Pero cuando se va a tomar un caso como el de la falla en el servicio que se desprende del contrato de un medico para que efectué una cirugía estética y las cosas no salen bien, -esta como obligación no de medio sino de resultado-, no se le puede pedir al juez que aplique el inciso segundo porque quien puede dar explicación de lo que pudo ocurrir en esa cirugía es el médico que la realizó. A este le toca la carga de probar si fue cierto o no lo reclamado por la contra parte. Pero no se pueden atener a que la petición del juez sea acogida porque hay que recordar que este auto tiene reposición. Para concluir es mejor de una vez presentar las pruebas. Buscar dictamen de expertos y llevar lo máximo a la audiencia. La doctrina de la carga dinámica de la prueba considera que la parte que se encuentre en posición privilegiada para probar un hecho debe allegar la prueba respectiva ya que en ciertos casos alguna de las partes le resulta especialmente difícil aportar elementos probatorios en razón a que estos implican conocimientos científicos o técnicos altamente calificados o se presenta un elevado grado de dificultad para acceder a los medios respectivos. La carga dinámica de la prueba corresponde a una doctrina que se introdujo con la finalidad de flexibilizar la rigidez en que puede caer el juez al aplicar la carga de la prueba –al juez antes del código general del proceso, se le alegaba pero si no se le probaba, no daba el derecho, hoy en día de oficio o a solicitud de parte se puede trasladar la carga de la prueba de unos hechos que le corresponden al demandante se la puede trasladar al demandado- en consecuencia a partir de la dificultad para aplicar la carga dinámica de la prueba el juez hace un análisis dinámico de cada situación y en caso que así lo determine la carga de la prueba se traslada a la parte que se encuentra en condiciones de aportar los medios al proceso. El Consejo de Estado lo ha establecido en los siguientes términos: “el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado” La buena fe es uno de los principios en que se fundamenta la carga dinámica de la prueba, pues es una presunción y al mismo tiempo un deber, es decir, aunque se presume entre los particulares o las autoridades públicas ante la facilidad de aportar una o varias pruebas a un proceso, ésta indicaría realizar dicho aporte. La lealtad se trata de un deber legal de las partes involucradas en una controversia e implica una actuación sin malicias ni ocultaciones cuando una parte soporta la carga de la prueba. También se fundamenta en el principio de solidaridad como un valor que orienta el ordenamiento jurídico. Esta solidaridad es palpable en la carga de la prueba cuando a quien pueda más fácilmente obtener una prueba está obligado a aportarla. Por lo anterior se planeta un desplazamiento a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas, profesionales o económicas para aportar las pruebas pero atendiendo la presunción de buena fe. Dentro del principio de solidaridad tenemos que aceptar que así no nos corresponda probar determinado hecho la ley nos lo dice y por lo tanto lo tiene que probar. Esto resume todo lo relacionado con la carga dinámica de la prueba. Lo puede hacer el juez de oficio o petición de parte. Cuando la prueba entra al proceso ya no es del demande ni del demandante, es del proceso. Entonces entran los principios: la buena fe, la igualdad y todos los demás principios ya que el derecho probatorio tiene sus principios, entonces el legislador atendiendo todos estos introdujo lo que antes era jurisprudencia lo plasmó como norma legal. En relación a la responsabilidad médica el consejo de Estado sostuvo que corresponderá al demandante aportar la prueba de la falla del servicio, salvo cuando le resulte excesivamente difícil o imposible. Corresponde de igual manera al demandante aportar la prueba de la relación de causalidad la cual podrá prestarse mediante indicio en los eventos en los cuales resulte imposible aportarla. La carga dinámica de la prueba se aplica para proteger a la parte más débil de la relación procesal y cuando a una de las partes se le facilite mas probar un hecho. Todo esto se encuentra armonizado con el régimen de responsabilidad establecido en el artículo 90 de la Constitución política. Con relación a materia laboral, en los accidentes de trabajo también establecido la carga dinámica de la prueba vía jurisprudencial. Hoy en día es una norma legal. Lo mismo para derecho de familia y agrario. La Corte Constitucional ha declarado constitucional una norma que consagra la aplicación de la doctrina de la carga dinámica de la prueba en los procesos de extinción de dominio. En sentencia C-740 DE 2003 la corporación sostuvo lo siguiente: Corresponde al sujeto pasivo en la acción de extinción de dominio demostrar probatoriamente la procedencia lícita de los bienes. Las negaciones indefinidas en el sentido que no es ilícita la procedencia de los bienes, no eximen del deber de aportar elementos de convicción para desvirtuar la inferencia. (La Corte Constitucional ha puesto a demostrar la negación indefinida al sujeto pasivo aunque esta no se tiene que probar. Si en una extinción de dominio se dice que no proviene de una acción ilícita, tiene que probarlo.) Con relación a la distribución de la carga de la prueba por las razones señaladas de una parte, el actor debe probar correspondiendo al demandado lo que es excepción. El actor debe probar el nacimiento, la existencia del derecho y el atacado aquellos hechos que la extingan o la excluyan. La verdadera igualdad en un proceso con relación a la carga de la prueba es la que tiene en cuenta en determinados casos a quien le queda más fácil probar un verdadero hecho determinado. En asuntos civiles y en cuanto a las obligaciones, el artículo 1757 señala: incumbe probar las obligaciones o su exclusión a que las alega. Esto es pues la teoría clásica que debemos aplicar. En el artículo 167 del código general del proceso encontramos en su primer inciso la noción clásica de la carga de la prueba pero con las observaciones que se hicieron cuando para conseguirla soporta realizar actividades que lindan con proezas. Cuando como abogados se observa que no puede probar unos hechos sobre todo cuando estamos en responsabilidad médica, se debe solicitar al juez esa carga para que se la desplace a la contra parte. El juez podrá de oficio o a solicitud de parte. La reasignación de la carga de la prueba puede hacerla el juez por iniciativa propia o a pedido de parte y en cualquier momento del proceso. En este caso si nos topamos en determinado caso con un juez estudioso muchas veces lo hará de oficio. La prueba de oficio es un poder-deber. Muchos litigantes piensan o se les ocurre que cuando un juez decreta prueba de oficio es porque está parcializado. No es así. Es un poder del juez para el esclarecimiento de los hechos. Para evitar sorprender a las partes con la asignación de la carga probatoria el tercer inciso del artículo 167 del código general del proceso establece que cuando el juez adopte esa decisión que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el termino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba la cual se somete a las reglas de contradicción. Así la carga se la hayan trasladado a la contraparte de todos modos va a haber oportunidad de contradecir lo aportado. Para concluir, el juez debe ser imparcial pero parcializarse con la prueba.