CONTRATO DE FRANQUICIA

En Colombia algunos contratos se desarrollan tanto en el código civil como en el código de comercio. En ese sentido, el contrato de Franquicia que para la mayor parte de la doctrina viene a ser atípico en la medida que no tiene regulación en la norma civil ni en las normas mercantiles, tiende a ser mercantil, de manera que una de sus principales características es que es de carácter oneroso. Por lo anterior podemos afirmar que sus elementos estructurales, es decir sus elementos esenciales, naturales y accidentales son desarrollados por la costumbre que ha permitido el desarrollo de este contrato. Así las cosas, no solo la costumbre local, también la internacional en la medida que este contrato usualmente se desarrolla en esta última. Por lo tanto existen varias marcas internacionales que se desarrollan a través del contrato de franquicia. Muchas de estas están en Colombia pero además también existen franquicias locales. Entonces surge acá la pregunta: ¿Qué es Franquicia? Es un contrato en el que desarrollan intereses patrimoniales, es de carácter bilateral, genera obligaciones reciprocas para las partes: franquiciante y el franquiciado. Además la particularidad de este contrato es que a pesar de no ser típico tiene unos elementos muy particulares que se desarrollan por la costumbre. Es un contrato intuito personae que no va en uno de los sujetos sino en ambos. Según la misma costumbre no cualquiera puede ser franquiciante en la medida que debe ser el titular de derechos de propiedad industrial, marcas, patentes, secretos y saber hacer, que también hace parte de la propiedad industrial y es lo principal o esencial de este contrato de franquicia. Igualmente, este negocio jurídico en particular lleva consigo no solo la franquicia en sentido estricto sino otra serie de negocios que van coligados a él pero que se unifican en un solo contrato que se denomina Franquicia que automáticamente conlleva a la cesión de derechos, la explotación de una marca, la transferencia del Know how (Saber hacer), que podría ser otro contrato independiente como el contrato de cesión de marca ya que puede haber cesión de marca sin haber franquicia, solamente el uso de la marca que ya está posicionada en el mercado. Puede haber transferencia de Know how sin necesidad de que haya franquicia ya que esta implica mucho más que estos elementos pero estos van incluidos en ese negocio jurídico. Así las cosas, no podemos hablar de franquicia sin que se transfiera una marca o de Know how sin que se transfieran secretos industriales que obviamente conlleva la obligación al franquiciado de no revelarlos so pena de indemnizar perjuicios que se ocasionen en el incumplimiento de esa obligación. El titular de estos es el franquiciante pero además otro punto que se le agrega es que la marca esté posesionada en el mercado. Ahora bien, esto ha tenido un margen en la evolución en la medida en que los mercados se han venido globalizando. En este contexto ya no hablamos del mercado local sino que tenga un posicionamiento en un mercado específico sin olvidar que lo esencial en el contrato de franquicia es Saber hacer. Por ejemplo tomemos a la marca Mac Donald que tienen una serie de particularidades en sus hamburguesas. Transfiere al franquiciado acá en Colombia para que las produzca y las comercialice. El franquiciante se obliga a no transferir la franquicia, entonces tiene el uso exclusivo de esa marca pero debe saber hacer estas hamburguesas como ellos indican. También puede ocurrir que ellos envíen la materia prima para su fabricación, en este caso se puede obligar a que solo se compre la materia prima a ellos o al que ellos te señalan. Esta serie de obligaciones se dan para garantizar la calidad del producto. Este tipo de contrato ha producido que muchos de los establecimientos de comidas que vemos en los grandes centros comerciales operan normalmente bajo franquicia. La estructura de estos negocios se da porque las personas que pretenden invertir encuentran el negocio constituido. Puede ser ventajoso pero también tiene sus desventajas como por ejemplo produzcas o no, se tendrá que pagar el derecho al uso de la marca. Finalmente, el franquiciado no puede ser cualquiera, debe haber un elemento de confianza entre el franquiciante y este debido a que se está transfiriendo unos elementos como la esencia del negocio principal. Igualmente el producto en el contrato de franquicia debe rendir las mismas características que se dan en cualquiera de los establecimientos que hacen parte de este tipo de negocio. Por ejemplo: KFC (venta de pollo asado) que opera como franquicia en Colombia, el pollo asado que compras en cualquier establecimiento KFC sabe igual. Las hamburguesas de Mac Donald en el mundo o ciudades de Colombia saben igual, tienen el mismo aspecto, como que las hicieran bajo el mismo modelo. Esta transferencia del saber hacer viene del contrato de franquicia. Por otra parte, los derechos de propiedad industrial se adquieren a través de registro, en Colombia se hace en la superintendencia de industria y comercio que registra las marcas constituidas y además tienen validez las constituidas en Ecuador y Perú que están regidas por la decisión andina 486 del año 2000, todo lo que tiene que ver con derechos de propiedad industrial que es lo que se transfiere. Para concluir decimos que el contrato de franquicia es oneroso, se paga una prima de inicio y regalía que son esenciales en este contrato. Si no hay estos dos elementos a cargo del franquiciado no podríamos hablar de este tipo de contrato.