Siempre me ha causado curiosidad las formas de subcontratación laboral en Colombia, además, el fraude, de como el empleador disfraza las condiciones para ocultar el verdadero vínculo laboral y tratar de evadir responsabilidades.
Sin embargo la Corte Suprema de Justicia ha estado vigilante y atenta a solucionar las diferentes controversias que se presenten entre empleador y trabajador que al parecer por todas las demandas que llegan a los juzgados laborales muestra lo álgido del asunto. Dicho de otra manera: se trata por muchos medios de evadir estas responsabilidades por parte del empleador.
Por un lado el artículo 34 del código Sustantivo del trabajo nos indica la responsabilidad solidaria relacionada con el dueño o beneficiario de la obra por las obligaciones a cargo del empleador, esto es que opera con independencia de su causa originaria. En otras palabras: La solidaridad laboral también incluye al beneficiario de la obra.
En este sentido el mismo artículo 34 el código define el contratista: "Son independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras... por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos.... pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra... será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores"
Ante esta circunstancia la solidaridad que trae la ley viene a ser parte del efecto de la responsabilidad.
De la misma manera que obra como muro protector la Corte Suprema de Justicia está llamada a seguir protegiendo a los trabajadores y por ella a quedado claro que no se requiere la condición de empleador real, sino la de simple beneficiario de la obra para que se considere solidaridad en la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
En los últimos años son varias las opiniones que los trabajadores colombianos hemos tenido en relación con el tema de la subcontratación, de hecho, a pesar de la necesidad de trabajar muchas son en contra: se contrata bajo el "contrato de obra" a pesar que la labor puede ser continua. Los despidos son injustos y arbitrarios, los salarios no son adecuados y acordes, no hay lealtad por parte del trabajador hacia la empresa debido a que no les paga salarios directamente esta y por último la subcontratación les niega el derecho a la afiliación sindical.
A tal efecto en materia de avance laboral y a la luz del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo sobre salario, seguridad y salud, el beneficiario del trabajo contratado es solidariamente responsable por las obligaciones sociales a cargo del empleador directo.
Oportunidad de referirnos a que en Colombia se ha venido generalizando la contratación de servicios vinculando en forma indirecta trabajadores, a su vez, se ha incrementado la intermediación laboral.
Cuando nos referimos a intermediación laboral hacemos mención al envío de trabajadores para prestar servicios a empresas o instituciones. Debemos anotar que esta actividad es propia solo de las empresas de servicios temporales. (L.50/90) artículo 71. Y el decreto 4369 de 2006.
Los servicios que prestan estas empresas temporales deben ser por su cuenta y riesgo, tener sus propios recursos técnicos, materiales, humamos y financieros, a su turno, ser responsable de resultados y tener sus trabajadores bajo su subordinación. De igual forma el envío de trabajadores a una empresa o entidad posee las siguientes características: servicio de colaboración temporal en actividades de un tercero. Al determinar las actividades que dan lugar a la contratación clasificarlas por temporalidad: labores ocasionales, hasta un mes. Remplazos, licencias, vacaciones: hasta seis meses. En servicios y cosechas: seis meses prorrogables por otros seis. Y por último, cuando se envía un trabajador en misión, no temporal para que realice la tarea de colaboración, se le debe aplicar la legislación laboral colombiana.
A eso se suma que la OIT lo define como: Aquella mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios donde esta se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo con sus propios recursos financieros, materiales y HUMANOS.
A medida que las cooperativas de trabajo asociado entraban al campo laboral colombiano, todo el anterior contexto jurídico se vio afectado, los trabajadores -en este caso: asociados- igual, vieron todos sus derechos vulnerados debido a que fueron sacados de la protección del código sustantivo del trabajo. En relación a esto, la Corte Constitucional tuvo que hacer fuerte pronunciamiento: "la vinculación a una cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral..." que dio el inicio a varias sentencias hasta meter en cintura a estas cooperativas de asociados, prácticamente erradicarlas. La ley (L.1429/10) en su artículo 63, le salió al paso de estos abusos.
No menos se puede decir que aún hoy no han parado de surgir diferentes figuras como fundaciones, ONG, agencias, contratistas y hasta universidades, que siguen disfrazando el contrato de trabajo con el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, podemos señalar que todo este rompecabezas surge por la forma como el empleador trata por todos los medios de no pagar las prestaciones sociales a los trabajadores, busca quedarse con estos valores que a la larga se le verán reflejadas en sus utilidades. Debido a esto, en Colombia debería existir solo una modalidad de trabajo: La del trabajador asalariado sujeto al régimen laboral, formalizarse una relación vínculo laboral enmarcada en un contrato de trabajo.
De todas maneras independientemente del tipo de vinculación, se debería -por parte del empleador- dar cumplimiento a las garantías laborales, darle a la intermediación laboral la importancia, respetando su regulación.
Como algo positivo de toda esta encrucijada laboral, con la metida en cintura de las cooperativas de trabajo asociado de no estar autorizadas para enviar asociados como trabajadores a prestar servicios a las empresas se termina por fin años de abuso laboral.
Con esta óptica, justo es reconocer que para determinar si existe una relación laboral el código sustantivo del trabajo en el artículo 23 enuncia tres elementos esenciales: actividad realizada personalmente por el trabajador, subordinación y remuneración salarial. Desde aquí se desprende que hay un contrato de trabajo independientemente que se trate muchas veces de disfrazar con relaciones encubiertas o contratos con otros nombres. Lo cierto es que no es el título u otros términos del contrato lo que va a poner las condiciones de esta relación laboral.
Oportunidad de referirnos a nuestra Constitución, el artículo 53 enuncia: "...Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales..." basado en esto la Corte Constitucional afirma que es necesario aplicar esta realidad sobre cualquier formalidad.
Adicionalmente La OIT -Organización internacional del trabajo- hace énfasis a los Estados firmantes de los tratados laborales a luchar contra cualquier relación laboral encubierta.
En este sentido hay relación encubierta cuando el empleador considera a un empleado como si no lo fuera. Hay un contrato de trabajo y la realidad prevalece sobre las formalidades para demostrar contrato laboral.
Los contratos de prestación de servicios son los más apetecidos por el empleador para tratar de esconder una relación laboral pero se resuelve este contrato cuando se prueba los tres elementos esenciales y se aplica el principio de la primacía de la realidad sobre cualquier forma establecida.
No hay comentarios:
Publicar un comentario