Llamamiento en garantía o acción directa en contra de las aseguradoras

Cuando los abogados nos encontramos con trámites de responsabilidad por lo general hay una aseguradora detrás: el Estado siempre va a estar asegurado, los hospitales tienen póliza de responsabilidad civil médica, los vehículos tienen póliza de responsabilidad civil en accidentes de tránsito, el constructor que hace una obra en cabeza del Estado se le exige póliza, los contratistas constructores de vías tienen aseguradoras de responsabilidad. Dentro de la acción directa de las aseguradoras en el ámbito procesal con relación a la responsabilidad del Estado o civil se debe mirar o analizar como se vinculan a las compañías de seguros en el trámite de estas dos responsabilidades. En efecto, esta figura opera dentro de las demandas contra los particulares o contra las demandas al Estado. Además, quiere esto decir que aplica tanto para la Ley 1437 de 2011 como para el Código General del proceso. Por lo anterior, encontramos que dentro del código general del proceso tienen su propia norma y que también las encontramos dentro del código de lo contencioso administrativo. Entonces, una de las formas de vincular a la aseguradora en virtud de un contrato de seguro patrimonial de responsabilidad ceñido por pólizas, topes o límites indemnizatorios es a través de la acción directa. La acción directa del contrato de seguro es una excepción a lo que se conoce como la teoría de la relatividad de lo general que indica que son las partes las únicas que pueden exigir el cumplimiento del contrato. Únicamente las partes podrán demandarse mutuamente y son éstas las que pueden exigir cumplimiento, resolución, nulidad, terminación, indemnización de los respectivos contratos. Pero esta acción directa es una excepción en virtud que una persona distinta a la relación contractual puede exigir el cumplimiento del contrato. De acuerdo con el artículo 1037 del código de comercio, las partes del contrato de seguro son tomador que es aquella persona que transfiere o traslada el riesgo. Y, el asegurador que es la persona que a cambio del pago de una prima asume los riesgos bajo su propia cuenta. Supuestamente son los únicos que pueden exigir el cumplimiento del contrato. La excepción es la acción directa que se fundamenta en el artículo 1127 del código de comercio y el artículo 87 de la ley 45 de 1990 que modificó el artículo 1133 del código de comercio. Así las cosas, la naturaleza del seguro de responsabilidad civil impone a cargo del asegurador la acción de indemnizar los daños y perjuicios patrimoniales que cause el asegurado. Y tiene como propósito el resarcimiento de la victima que se convierte en beneficiario. Por otra parte, en un proceso de responsabilidad del Estado, el asegurado es el mismo Estado que podrá ser el tomador o por cuenta ajena. La aseguradora lo que busca es indemnizar los daños y perjuicios que cause el asegurado. La finalidad es la reparación de los daños y perjuicios. En un seguro de responsabilidad la víctima es el beneficiario de la prestación asegurada que corresponde a los daños y perjuicios. Si hablamos de responsabilidad, la cuantía son los daños y perjuicios al demostrar el daño emergente, lucro cesante, daño moral, daño a la vida relación, daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Ocurrió que el artículo 1133 del código de comercio en su primera redacción no contemplaba la posibilidad de la acción directa, la única posibilidad que se presentaba era a través del llamamiento en garantía. Luego de la reforma surge que estableció la acción directa permitiendo al beneficiario -a pesar de no ser parte del contrato de responsabilidad de seguro- exigir el cumplimiento. En consecuencia, como víctima se puede demandar directamente a la aseguradora sin necesidad que lo entre a vincular el asegurado que puede ser el Estado o la persona que generó el daño. La diferencia es que la aseguradora no entra como un tercero sino como parte, como demandado o sujeto pasivo a demandar. En palabras simples, en el artículo 1133 del código de comercio encontramos que en el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Del mismo modo, en un solo proceso de podrá demandar la indemnización del asegurador y demostrar la responsabilidad del asegurado. Acá encontramos la particularidad que el seguro de responsabilidad solamente se afecta si hay responsabilidad por parte del asegurado. Si nos referimos a responsabilidad médica, por ejemplo, se debe entrar a demostrar la falla médica. En responsabilidad en accidente de transito se entrará a demostrar la falta de diligencia y cuidado y que se infringió la norma de transito para que se pueda afectar la póliza de seguro. Frente al debate que ha surgido sobre si la responsabilidad de la aseguradora es solidaria o es conjunta es importante tener en cuenta que la responsabilidad del asegurador llegará hasta la concurrencia de la suma asegurada. La aseguradora no responde de manera solidaria. Lo hace hasta el tope máximo indemnizatorio. Solamente indemnizará los perjuicios reales causados. Es decir, la cuantía máxima de la indemnización no excederá en ningún caso el valor real del interés asegurado en el momento del siniestro. El artículo 1079 del código de comercio en concordancia con el artículo 1089 establece cuales son los límites de las póliza en general de responsabilidad. Muchos abogados cuando presentan acción directa contra la aseguradora o contra la responsabilidad del Estado lo que presentan es acumulación subjetivas y objetivas de pretensiones. Las subjetivas lógicamente a que son dos los demandados: la entidad estatal y la aseguradora. Y acumulación objetiva debido a que se trata pretensiones con características distintas. Mientras que demandan al Estado en virtud del título de imputación extracontractual, puede demandar a la aseguradora en virtud del contrato y por lo tanto contractual. Si el abogado pretende demandar en acción directa debe hacer acumulación subjetiva al Estado y asegurador y acumulación objetiva al particular que causó el daño. -una es la pretensión extracontractual en cabeza del Estado o en cabeza del particular que causó el daño y otra cosa es exigir el cumplimiento del contrato de seguro-. No incurren en propiedad. No se podrá demandar solidariamente a la aseguradora. No se podrá demandar a la aseguradora en responsabilidad extracontractual. Muchos abogados presentan pretensiones extracontractuales en cabeza de la compañía de seguros y la aseguradora excepcionará indebida o inepta demanda debido a que afirmará que es una aseguradora y que responde en virtud de un contrato y no en virtud de la responsabilidad objetiva. La otra forma como se vincula la aseguradora es mediante el llamamiento en garantía que lo hace el asegurado. El asegurado es la entidad estatal demandada o la persona que causó el daño. En este orden de ideas hay dos normas que fundamentan. Una es desde el artículo 64 y siguientes del código general del proceso para efectos de los procesos civiles. Y, en la responsabilidad del Estado el artículo 225 de la ley 1437 de 2011. Dentro del traslado en materia civil en la contestación de la demanda se solicita que se vincule a la aseguradora mediante el llamamiento de garantía. La técnica actual es que se haga en cuaderno separado. Es importante tener en cuenta que para que un llamado en garantía tenga que pagar indemnización -el asegurado tenga que asumir pagos por daños y perjuicios- el requisito es que el responsable del daño sea vencido en juicio, debe haber una sentencia condenatoria en contra del asegurado. El hecho de que el asegurado pierda no quiere decir que la aseguradora de una buena vez esté en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios debido a que estará supeditado a las condiciones del contrato de seguro que muchas veces tiene limites y exclusiones. Cuando es demandada la aseguradora se presenta que contesta la demanda inicial y contesta el llamamiento en garantía. Propone excepciones sobre el llamamiento en garantía y propone excepciones sobre la demanda principal. Las excepciones que contesta sobre la demanda principal van encaminadas a atacar el daño, atacar la responsabilidad, alega que no existió el daño, que no hubo falla. Y, cuando contesta el llamamiento en garantía ataca específicamente las coberturas. Puede ocurrir que la aseguradora tiene las dos calidades cuando el demandante la vincula en acción directa y su asegurado la llama en garantía. Entra como demandado y como figura tercerial, como un litisconsorte facultativo. Para concluir, no se podrá llamar en garantía como demandante. En la acción directa la aseguradora entra como demandada con unas pretensiones directas en contra de ella. En el llamamiento en garantía la aseguradora entra como un tercero que depende que el asegurado sea vencido en el pleito para que se pueda posteriormente afectar la póliza. En síntesis, cuando las aseguradoras entran el pleito se complica.